在過去20年里，出租車市場，與三農(nóng)、醫(yī)改等問題一樣，成為又一首橫跨東中西部、縱貫大江南北，年年重提、沒少調(diào)整，卻又始終未達改革預(yù)期的改革變奏曲。

2015年10月10日，交通部發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》（下稱意見稿）。針對上述意見稿，筆者認為以下四個點值得商榷。

1. “京東模式”，還是“天貓模式”？

該“《暫行辦法(征求意見稿)》”廣受非議的一點是將網(wǎng)絡(luò)約租車平臺企業(yè)與網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者等同起來。這種模式的出發(fā)點是立足于傳統(tǒng)出租車企業(yè)拓展專車服務(wù)的模式，例如“首汽約車”。這比較有利于易到和神州專車，類似于京東主打的自營模式。其好處顯而易見：便于統(tǒng)一管理，確保服務(wù)質(zhì)量。但要實現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)，這種“京東模式”下的網(wǎng)絡(luò)約租車企業(yè)就必須在全國范圍內(nèi)進行兼并重組，或者發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)化的特許加盟模式、相鄰城市間類似民航業(yè)的代碼共享模式。這樣確實比較有利于全國出租車行業(yè)的整合，并最終借助上市，讓地方上被整合的中小規(guī)模出租車公司股東獲利后退出經(jīng)營管理，以便進一步整合資源、優(yōu)化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。

但“京東模式”本身也有局限性。因為其是“重資產(chǎn)”模式，短期內(nèi)會消耗大量資本，而且發(fā)展壯大過程慢，可能長期陷入難以全面盈利的局面。這不利于許多大中城市短期內(nèi)希望借助新技術(shù)、新模式來提高出租車行業(yè)運營效率、改善出租車司機收益、降低城市擁堵等政策目標。而且勢必會讓本身最具創(chuàng)新活力的“輕資產(chǎn)”模式，如Uber和滴滴快的，失去比較優(yōu)勢，把戰(zhàn)線收縮到少數(shù)盈利高的城市。

如果交通部能夠引入“天貓模式”，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)約租車平臺、網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者，使前者作為“輕資產(chǎn)模式”更多扮演信息交互平臺、各種出行方案比價與推廣平臺，幫助傳統(tǒng)出租車公司轉(zhuǎn)型網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者，開發(fā)適合不同規(guī)模經(jīng)營者與不同類型客戶的動態(tài)計價解決方案，以便在這些平臺上開展競爭。這樣會或更有利于短期內(nèi)在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)傳統(tǒng)出租車行業(yè)的轉(zhuǎn)型升級和規(guī)模效應(yīng)，也可保護Uber和滴滴快的員工和投資者積極性，繼續(xù)投入國內(nèi)交通業(yè)信息化，最終惠及消費者。

如果上述兩大類模式能共存，會有利于差異化競爭，加快地方出租車公司兼并重組、效率提升，從而使未來空駛率較高時段的運價競爭、優(yōu)惠促銷成為可能。此外，對于中高端消費者而言，也可以多一種選擇，即在本地出租車出行時選擇自己熟悉的網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者，如首汽約車，累計會員積分、里程獎勵等，在外地用車時則選擇能夠組建連鎖業(yè)務(wù)的神州、易到，或者滴滴快的、Uber在全國覆蓋面廣的網(wǎng)絡(luò)約租車平臺進行綜合比價，選擇口碑好的司機、自己偏好的車型。

2. 單宿主、多宿主

由于上述“《暫行辦法(征求意見稿)》”對網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者的設(shè)計更多著眼于傳統(tǒng)出租車公司的轉(zhuǎn)型，因此也對經(jīng)營者和司機直接的關(guān)系鎖定為勞動關(guān)系。這固然有利于對大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)約租車司機權(quán)益的保護，有利于提高其抗風險的能力，但也會影響部分私家車主希望在滿足法定資質(zhì)要求的情況下，在閑余時間進入該市場提供服務(wù)的積極性。即便這一群體在獲得法定許可后能夠在特定時段作兼職司機，那么由于“《暫行辦法(征求意見稿)》”要求司機只能參與一家網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者簽約，則難免在與其他簽約的全職司機搶單中，受到不公正的待遇。

上述模式對兼職司機的“單宿主”規(guī)定，事實上進一步限制了“共享經(jīng)濟”模式在網(wǎng)絡(luò)約租車市場的實現(xiàn)，尤其是本身已基于行業(yè)特性在資質(zhì)上對私家車及非專職運營司機做出了很大限制的情況下。在不允許前述“天貓模式”的情況下，兼職的網(wǎng)約車司機即便樂于降低收益預(yù)期，但由于可能被歧視而難以接單，也就無法在空駛率較高時段承接低于平均運價水平的業(yè)務(wù)，那么網(wǎng)絡(luò)約租車企業(yè)自然也就缺少動力在這些時段，在地方主管部門允許的范圍內(nèi)，降低計價標準，通過讓利消費者、增加需求來降低空駛率。因此，對于這些新進入的、流動性較大的兼職網(wǎng)絡(luò)約租車司機，應(yīng)該允許“多宿主”模式即與多家網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者簽約，或者在允許前述“天貓模式”的網(wǎng)絡(luò)約租車平臺的情況下，允許他們注冊多個平臺，增加兼職時段參與價格競爭的幾率。這樣，巡游出租車高空駛率時段的定價才可能同步向下浮動，并吸引更多消費者在這些時段錯峰出行。

3. 禁止市場支配地位

上述“《暫行辦法(征求意見稿)》”第二十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者在服務(wù)所在地不應(yīng)具有市場支配地位……”這樣的規(guī)定初衷是好的，但在具體適用上將會面臨一系列問題。

首先，市場支配地位是我國《反壟斷法》中的概念，而后者只能由國家發(fā)改委、工商總局、商務(wù)部各自反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來執(zhí)法，或由司法系統(tǒng)審理相關(guān)訴訟爭議。換言之，無論是交通部，還是各地方出租車主管部門沒有職權(quán)認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。

其次，我國《反壟斷法》并不禁止任何行業(yè)的經(jīng)營者具有市場支配地位，只是禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位，或者通過經(jīng)營者集中促成、鞏固市場支配地位來限制、排除有效競爭。例如在商務(wù)部附條件批準的谷歌收購摩托羅拉案中，雖認定谷歌在手機操作系統(tǒng)的市場支配地位，但仍附條件批準了該案，而非禁止谷歌在相關(guān)市場開展經(jīng)營活動。因此，前述“《暫行辦法(征求意見稿)》”第二十一條規(guī)定不僅涉嫌越權(quán)立法，而且本身也是與《反壟斷法》的規(guī)定（如第六條）和基本原則相違背的。

再次，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位認定在國際上仍是前沿課題，往往引發(fā)廣泛爭議，例如歐盟對谷歌5年多來的調(diào)查，因此即便是授權(quán)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來適用前述“《暫行辦法(征求意見稿)》”第二十一條規(guī)定也存在可操作性的問題。

事實上，在曾經(jīng)主審騰訊訴奇虎不正當競爭案的原最高法院副院長奚曉明接受組織調(diào)查之前，最高法院對奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案的二審判決作出了有利于騰訊的判決，否定了后者在即時通訊市場的市場支配地位。雖然筆者在《簡評最高人民法院二審奇虎訴騰訊濫用市場支配案》中質(zhì)疑該判決涉嫌選擇性使用證據(jù)、事實認定不清、論證有誤，并擔憂其對該案一審中一系列程序違法爭議的辯護缺乏說服力，但仍不容否認該判決為國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟認定市場支配地位樹立了標桿，并將相關(guān)舉證難度提高到了幾乎難以企及的高度，事實上讓互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟很難再受到我國《反壟斷法》的有效約束。

更吊詭的是：類似案件終審判決如果在國外往往因為其前沿性和復(fù)雜性而引起廣泛討論，并不可避免地會在學術(shù)界聽到不少的質(zhì)疑聲音，例如歐洲法院對微軟案的判決，但奇虎訴騰訊二審判決公布一年多來，除北京師范大學法學院劉德良教授婉轉(zhuǎn)表達出一些不同看法（參見萬靜：《業(yè)內(nèi)建議反壟斷法細化認定標準》載《法制日報》2014年10月11月21日）外，國內(nèi)學術(shù)界對該案二審判決幾乎只有異口同聲地贊許與肯定，原本對一審判決提出異議的學者或改變立場、或保持緘默。

換言之，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)認定市場支配地位上，國內(nèi)學術(shù)界存在著集體性表達障礙，以至于缺乏充分的學術(shù)爭鳴。而這客觀上是不利于我國三大反壟斷執(zhí)法機構(gòu)綜合學術(shù)界對該案論證的各種不同意見和研究成果，在其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的反壟斷法爭議案件積極主動地執(zhí)法。

例如，2014年2月14日騰訊和阿里巴巴涉嫌共同控制的滴滴、快的合并后，“在中國的專車達到80%的市場份額……占中國出租車召車市場99%的份額”（數(shù)據(jù)來自滴滴快的董事長兼CEO程維給公司股東的信，摘自劉夏：《滴滴：新一輪融資規(guī)模超15億美元》，載《新京報》2015年6月27日）。易到用車雖在2014年2月16日就對該案涉嫌違反《反壟斷法》的情況舉報給商務(wù)部反壟斷局，但8個月過去了，調(diào)查進展如何、結(jié)果如何，至今仍難給公眾個交代。

《Uber首次評論騰訊封殺其微信帳號的真相》（網(wǎng)易科技報道2015年8月24日）不僅會加劇商務(wù)部對滴滴快的合并后會背靠騰訊在移動社交網(wǎng)絡(luò)與即時通訊平臺的市場支配地位限制競爭的擔憂，更應(yīng)引起工商總局重視，對騰訊微信平臺涉嫌濫用市場支配地位的立案調(diào)查。但如果學術(shù)界對質(zhì)疑最高法院奇虎訴騰訊案判決噤若寒蟬，那么不僅反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或面臨缺少學者支持的尷尬境地，交通部和地方主管部門恐也難有所建樹。

最后，應(yīng)明確的是：交通部與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分別服務(wù)于產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，在具體法律適用上必然會有不同的價值取向。例如，馬士基、地中海航運、達飛（簡稱“P3”）設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心案中，媒體就曾披露：“中國交通運輸部和商務(wù)部仍在密集研究P3對中國航運市場的影響，現(xiàn)在尚無統(tǒng)一意見?！保ò久鳎骸稓W盟批準P3聯(lián)盟中國態(tài)度成關(guān)鍵》，財新網(wǎng)2014年6月5日）最終，該合并案在法律適用極富爭議的情況下被商務(wù)部禁止（相關(guān)批評參見筆者：《商務(wù)部“阻擊”國際航運巨頭反映了什么？》，財新網(wǎng)2014年6月23日）。這樣的結(jié)果固然會有利于國內(nèi)航運企業(yè)和部分港口企業(yè)，但也會招致國外有關(guān)我國反壟斷執(zhí)法受到產(chǎn)業(yè)政策干預(yù)的質(zhì)疑，并難免在將來我國航運企業(yè)合并案中，如中遠與中海整合時，讓《反壟斷法》適用陷入更大的爭議。有鑒于此，交通部“《暫行辦法(征求意見稿)》”應(yīng)尋求其他替代的方案，避免使用“市場支配地位”作為行業(yè)管制術(shù)語。

事實上，交通部的相關(guān)考慮是合理的。因為如果某一網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者市場份額畸高的話，客觀上會對運價波動產(chǎn)生決定性的影響，不利于相關(guān)市場價格競爭與服務(wù)競爭的有效存續(xù)，也可能造成司機待遇下滑，一如滴滴快的合并后原快的專車司機所遭遇的情況。而且當市場集中度過高時，相關(guān)出行方案一旦出現(xiàn)技術(shù)故障等原因，用戶短時間內(nèi)缺少替代選擇，就會回流到巡游出租車市場或自駕車出行，可能驟然加劇“車難打”和交通擁堵的情況。更重要的是，出于保護個人及城市交通信息安全的考慮，即便網(wǎng)絡(luò)約租車服務(wù)定位中高端用戶，相關(guān)信息如果能夠分散到四、五家企業(yè)，可以降低個人隱私及公共管理數(shù)據(jù)泄露所導(dǎo)致的風險，尤其在政府機關(guān)單位也與相關(guān)網(wǎng)絡(luò)約租車開展用車業(yè)務(wù)合作以減少三公支出的情況下。

而作為具有可操作性的替代方案，交通部宜對網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者的注冊司機占當?shù)赜薪?jīng)營資質(zhì)司機總量的比例作出限制，如不超過30%，以這一核心生產(chǎn)要素作為主要指標加以監(jiān)管。這樣既有利于分散風險，也有利于大型網(wǎng)絡(luò)約租車經(jīng)營者有意愿聘用更多綜合素質(zhì)高、經(jīng)驗豐富、口碑好的司機，并在司機待遇上開展競爭，促進司機隊伍整體優(yōu)化，實現(xiàn)乘客、司機、公司三方共贏。

4. 約束促銷行為涉嫌過度管制、執(zhí)法透明度有待提高

交通部“《暫行辦法(征求意見稿)》”第二十條對網(wǎng)絡(luò)約租車業(yè)務(wù)中的不正當競爭行為作出禁止性規(guī)定是值得肯定的。但其中提及：“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營者實行市場獎勵、促銷等行為應(yīng)當符合相關(guān)法規(guī)規(guī)定，并提前10日將獎勵、促銷方案向社會公告?！?strong>這一款規(guī)定涉嫌過度管制，反而不利于相關(guān)經(jīng)營者之間及時針鋒相對地開展競爭與業(yè)務(wù)創(chuàng)新。因為一旦一方提前10日將獎勵、促銷方案向社會公告，那么可能誘發(fā)競爭者之間形成默契，圍繞某一輪促銷活動中最先向社會公告的獎勵與促銷方案來隨行就市地設(shè)計應(yīng)對方案。在這樣的博弈格局下，率先公布的一方則可能會更傾向于降低獎勵與促銷的力度，以此來引領(lǐng)跟進者開展表面紅火，實則力度有限的促銷，誘發(fā)競爭者間借操縱促銷牟利。

事實上，只要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、價格監(jiān)管機構(gòu)和工商系統(tǒng)不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)能夠從嚴執(zhí)法，那么取消前述涉嫌過度管制的規(guī)定，改為事后監(jiān)管仍可有效威懾互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)促銷行為中的種種亂象。

例如2014年滴滴和快的在騰訊與阿里巴巴的支持下通過串謀操縱補貼政策排擠競爭對手的行為。在2015年博鰲論壇IT領(lǐng)袖峰會上，“馬化騰說，實際上他和馬云很久之前就達成共識，覺得沒必要繼續(xù)拼下去了，‘但是他們在下面還是斗得你死我活，所以我們想就讓他們再斗三個月吧’?！边@也印證了此前一些微信公眾號上流傳的類似報道，如：“在滴滴打車和快的打車‘打仗’最兇猛時，快的打車的天使投資人李治國出面找到王剛，建議各方‘打仗’要有底線，李治國促成王剛與呂傳偉見面，王剛又把呂傳偉介紹給程維?！?/p>

但遺憾的是，至今國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并沒有像查處云南通信局促成三大電信運營商操縱補貼策略限制競爭案那樣，對騰訊與阿里巴巴可能涉嫌通過操縱打車軟件補貼性進行查處。事實上，這樣的補貼操縱不僅排擠了打車軟件的其他競爭對手，還借助打車軟件的應(yīng)用場景推廣了騰訊和阿里巴巴第三方支付軟件的移動支付服務(wù)，為計劃在2014年推出但最終被央行叫停的虛擬信用卡業(yè)務(wù)作鋪墊。如果依據(jù)《反壟斷法》查處，那么除了滴滴、快的被罰，兩家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭也會因相關(guān)限制競爭行為涉及操縱支付業(yè)務(wù)競爭而面臨上年度相關(guān)營業(yè)額1%至10%的高額處罰。

可見，困擾我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法的不僅有法律適用本身上的難題，以及行業(yè)主管部門產(chǎn)業(yè)政策考量的影響，還可能是對部分國人引以為傲的民族企業(yè)涉嫌違法時投鼠忌器，甚至在經(jīng)營者集中反壟斷審查領(lǐng)域至今尚無我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購被申報的案例，更沒有未依法申報而被罰的案例。

為避免地方執(zhí)法機關(guān)濫用自由裁量權(quán)，在查處地方龍頭企業(yè)不正當競爭行為、限制競爭行為或價格欺詐行為，以及其他違反上述《暫行辦法(征求意見稿)》的行為上，或優(yōu)柔寡斷、或偏袒縱容、或受上級領(lǐng)導(dǎo)不當干預(yù)、或違法尋租，交通部應(yīng)在前述《暫行辦法(征求意見稿)》中明確相關(guān)執(zhí)法的公開披露義務(wù)，讓社會監(jiān)督執(zhí)法部門、地方相關(guān)主管機關(guān)公正、嚴格執(zhí)法、以儆效尤，最大限度地保護乘客、司機和同業(yè)守法企業(yè)的合法權(quán)益。