有人認(rèn)為，在性侵犯罪中，被告人容易被誣告，所謂“自古奸出婦人口”。無論中外，都存在這種刻板觀念。

在普通法系，17世紀(jì)的黑爾爵士（Matthew Hale）如是警告：強(qiáng)奸是一種很容易被指控但卻很難被證明，而被告也很難抗辯的案件。因此，在性侵犯案中，真正受審判的并非是被告而是被害人，她必須有充分的證據(jù)表明其不同意。

這種觀點(diǎn)是否恰當(dāng)？這主要取決于對(duì)性侵犯罪所侵犯的法益的理解。

傳統(tǒng)的法律認(rèn)為性侵犯是一種風(fēng)俗犯罪，這種風(fēng)俗將性關(guān)系限制在家庭和婚姻關(guān)系之內(nèi)，只有在婚姻家庭內(nèi)發(fā)生的性關(guān)系才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

在古代社會(huì)并無性侵犯罪這個(gè)詞語，有的只是“奸罪”，也即“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”。由于女性相對(duì)于男性的附屬地位，從一開始，刑法對(duì)奸罪的設(shè)計(jì)就不認(rèn)為女性具有支配其身體的權(quán)利。無論女性是否同意這些“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”，它都屬于奸罪所打擊的范圍。

“不和謂之強(qiáng)”，女性的不同意只是區(qū)別強(qiáng)奸與和奸的標(biāo)準(zhǔn)之一。在不同意的情況下，性交可能構(gòu)成強(qiáng)奸，而在同意情況下，性交則可能構(gòu)成和奸。和奸男女同罪，強(qiáng)奸則女性無罪。因此，司法機(jī)關(guān)非常害怕女方為了防止和奸的指控而誣告男方強(qiáng)奸。

所以，各國律法都曾要求女方進(jìn)行最大限度地身體反抗以表明自己的不同意。

比如《大清律》規(guī)定，必須要有“強(qiáng)暴之狀，婦人不能掙脫之情”，要“有人所聞”，被害人還必須要有“損傷膚體，毀裂衣服之屬”才能表明不同意的存在，否則行為就不是強(qiáng)奸，和奸的女性要受到嚴(yán)厲懲罰。

在普通法國家，直到二十世紀(jì)上半葉，法律中仍然要求女性通過最大限度的身體反抗來表明自己的不同意。與清朝的規(guī)定如出一轍，最大限度的反抗標(biāo)準(zhǔn)要求女性必須通過身體上的傷害或衣服的撕損來表明她的拒絕。

這些規(guī)定暗含了對(duì)女性的物化——女性只是男性的財(cái)產(chǎn)，“餓死事小，失節(jié)事大”，貞操價(jià)值高于生命價(jià)值，因此女性必須竭盡全力去捍衛(wèi)自己的貞潔，即使?fàn)奚苍谒幌А?/p>

二十世紀(jì)下半葉以降，隨著人權(quán)觀念的普及，人們逐漸認(rèn)識(shí)到：女性不是受男性保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，她們有自己的思想和人格，能夠支配自己的身體。法律應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)的貞潔觀念——法律對(duì)于性侵犯的禁止不僅是為了維護(hù)一定的社會(huì)風(fēng)俗，更重要的是為了保護(hù)女性作為人所擁有的在性問題上的自治權(quán)利。

性自治權(quán)是人的一項(xiàng)基本權(quán)利。它包括選擇與合適對(duì)象發(fā)生性行為的積極自由,也包括拒絕與他人發(fā)生性行為的消極自由。

美國學(xué)者斯蒂芬（Cf.Stephen J. Schulhofer）認(rèn)為，性自治權(quán)有三層含義。前兩層是精神上的：一是內(nèi)在的做出成熟理性選擇的能力；二是外在的保證自己不受強(qiáng)迫的自由。第三層次則是作為個(gè)人的身體完整性和獨(dú)立性，即便行為人沒有通過威脅去限制女方自由選擇的權(quán)利，但如果他未能確定獲得女方有效同意，仍與其發(fā)生性行為，這也侵犯了女方的性自治權(quán)。

在這樣一種背景下，證明女方不同意的標(biāo)準(zhǔn)開始由最大限度的反抗規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)楹侠矸纯挂?guī)則——女方必須進(jìn)行合理的反抗表明自己的不同意。

但是，何謂合理反抗？對(duì)此，學(xué)界存在爭議。其中爭議最大的是，女方語言上的拒絕是不是一種合理反抗，說“不”意味著不，還是說“不”只是半推半就。

在上個(gè)世紀(jì)五六十年代，普通法國家主流的觀點(diǎn)認(rèn)為：女性并不知道自己想要什么，她們也不理解她所說的。她們往往把身體反抗作為一種性刺激而且感到很享受。作為性伴侶，她們的心態(tài)是矛盾的，她們不知道自己想要什么，她們的語言并不能真正代表自己的意思，在她們渴望性交的時(shí)候她們會(huì)說不要，她們往往會(huì)在事發(fā)后撒謊誣告男方。因此，懲罰那些認(rèn)為女性“說不其實(shí)就是想要”的男性，是不公正的。

有些學(xué)者認(rèn)為，在性行為中存在“象征性反抗”，所以說“不”并不一定意味著不。各種調(diào)查都顯示，盡管性風(fēng)俗有變化，但有些女性仍然不愿意對(duì)性行為表現(xiàn)得過于隨便，由此出現(xiàn)了“象征性反抗”這種現(xiàn)象。

造成女性象征性反抗的原因主要有三種：一是出于對(duì)某種禁忌的擔(dān)心（inhibition-related reasons），比如說感情上、宗教上或道德上的擔(dān)心；二是女方自己可控制的原因（manipulative reasons），比如說出于游戲的態(tài)度、或者對(duì)伴侶惱火、或者為了控制對(duì)方等原因；三是對(duì)某種后果的擔(dān)心（practical reasons），比如害怕說同意會(huì)表現(xiàn)得像個(gè)蕩婦、又如對(duì)于對(duì)方感情的不確定，再如害怕會(huì)被傳播上某種疾病。

然而，即便“象征性反抗”客觀存在，也不表明“不等于是”，更不表明女性不能理解性行為。

如果嚴(yán)格從心理學(xué)、精神分析學(xué)的角度出發(fā)，人類的許多行為的含義都是模糊不清的，有時(shí)甚至無法用理性來說明，然而在法律中，我們卻會(huì)認(rèn)為這些行為是人類在理性的思考下做出的。

好比在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人一方由于缺衣少食，雖百般不愿但仍將祖上房產(chǎn)出賣，他在合同上簽字在法律上就是對(duì)交易行為的同意，難道我們還需要從心理上去分析它的意愿嗎？法律科學(xué)要求規(guī)范性，這也正是它區(qū)別于心理學(xué)等非規(guī)范科學(xué)的一個(gè)重要標(biāo)志。

從法學(xué)規(guī)范的角度，如果我們認(rèn)為女性和男性一樣都是有理性的生物，那么必然要承認(rèn)她們能夠理性地理解和控制自己的性行為。對(duì)于那些有過象征性反抗的女性而言，如果她們的真實(shí)愿望是同意與男方發(fā)生性關(guān)系，那么她們事后很少會(huì)去控告男方犯罪。

然而，一直以來，司法部門對(duì)于性侵犯的被害人卻表現(xiàn)出了一種深深的不信任，他們害怕因女性撒謊、報(bào)復(fù)而使男性受到冤枉。

事實(shí)上，人們總是擔(dān)心，在有關(guān)性侵案件中，女性原告會(huì)誣告男性被告，盡管沒有任何經(jīng)驗(yàn)統(tǒng)計(jì)支持這種擔(dān)心。他們想當(dāng)然地認(rèn)為，性侵犯的虛假報(bào)案率至少達(dá)到50%，很多所謂性侵犯案件不過是女性出于憤怒而報(bào)復(fù)，或者是擔(dān)心未婚先孕受到社會(huì)歧視而對(duì)男性進(jìn)行誣告。

嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)研究證明這種擔(dān)心是多余的。【Morrison Torrey, When Will We Be Believed? Rape Myths and the Idea of a Fair Trial in Rape Prosecutions, 24 U.C. Davis L. Rev. P1013, 1018 (1991)】相反，卻有研究表明，性侵犯罪的虛假報(bào)案率從來就被高估了。

在美國，只有5%的強(qiáng)奸案是虛假的，而其他案件的虛假報(bào)案率是2%；如果使用女警察的話，強(qiáng)奸案的虛假報(bào)案率則只有2%，也就是與其他案件持平。【Julie A. Allison & Lawrence S. Wrightsman, Rape: The Misunderstood Crime，Sage Publications(1993)，P11】

可見，“不等于不”標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，它向行為人提出一個(gè)合理的警告，告訴他們他們的行為過界了。同時(shí)，它還能厘定可以接受的誘惑行為和被禁止的侵犯行為的界限。

確實(shí)存在一些男性，他們真誠地相信在性行為中，男性應(yīng)該積極主動(dòng)，女性語言上的拒絕、哭泣甚至身體上的反抗都只是一種假象，是為了掩蓋自己急于求歡的真實(shí)意愿，甚至還有些男性認(rèn)為，某些女性可能幻想著被人性侵。但這種潛意識(shí)的活動(dòng)對(duì)于犯罪的成立沒有任何影響，只要她在語言上對(duì)性行為表示拒絕，那么這種語言上的表示就要獲得法律的尊重，因?yàn)檫@是一個(gè)正常人的理性表示。至于這種理性的表示出于何種動(dòng)機(jī)，被害人的內(nèi)心有過何種算計(jì)和糾結(jié)，法律都不應(yīng)該理會(huì)。

無論男人還是女人都會(huì)有一些幻想，其中不乏邪惡和可怕的，但只要這種幻想沒有付諸實(shí)踐，那么它在法律上就沒有意義。男人的性夢并不代表男人的性現(xiàn)實(shí)，女孩的性幻想也不等于她們真正的愿望。

盡管有些男性日復(fù)一日的幻想女性希望被性侵，但只要他沒有將其幻想轉(zhuǎn)化為實(shí)際行為，那么這種想法就不具有可懲罰性。但如果他無視女性語言上的拒絕，在自己錯(cuò)誤動(dòng)機(jī)的支配下，用行動(dòng)來實(shí)踐自己的幻想，那顯然要受到法律的制裁。同樣，對(duì)于女性而言，無論她們內(nèi)心有過何種幻想，她們客觀上的拒絕也應(yīng)當(dāng)獲得法律的尊重。

我們不能以男性的幻想和偏見來要求女性，即便多數(shù)男性都認(rèn)為女性的消極反抗只是裝模做樣，這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也不應(yīng)當(dāng)為法律所縱容——法律固然不能激進(jìn)地改變社會(huì)習(xí)俗，但至少要在最低限度上推進(jìn)男女平等的理念，實(shí)踐對(duì)基本人權(quán)的保障。

要求行為人尊重對(duì)方語言上的反抗權(quán)，并非是對(duì)男性施加過多的義務(wù)。如果女性有性自治權(quán)，那么她應(yīng)當(dāng)知道自己想要什么并且知道自己在說什么；如果法律認(rèn)可并保護(hù)女性的性自治權(quán)，那么簡單而清楚地說“不”就足以構(gòu)成女方的不同意。女性想要性的時(shí)刻會(huì)說“是”，不想要時(shí)會(huì)說“不”，這些語言上的表示應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

女性語言上的拒絕或者哭泣是一個(gè)明顯的信號(hào)，告誡行為人要注意自己的行為有從誘奸變?yōu)閺?qiáng)奸的危險(xiǎn)。在此時(shí)，行為人至少負(fù)有詢問的義務(wù)，以確認(rèn)女性的意愿，而不是自認(rèn)為讀懂了女人心，并且，這對(duì)他來說十分方便，因?yàn)楸缓θ司驮谂赃叀?/p>

合理的一般人標(biāo)準(zhǔn)要求男性平等地對(duì)待女性，尊重她們說不的權(quán)利，在性行為中也不例外。有能力合理行事之人如果沒有這么做，則不僅違反了人類交往的一般規(guī)則，也表現(xiàn)出對(duì)主流價(jià)值漠然的人格，因而對(duì)其進(jìn)行懲戒具有道德上的正當(dāng)性。

法律既追求男女平等的目標(biāo)，又認(rèn)為女性對(duì)性行為有足夠理性的認(rèn)知，那么它就絕不能以“不等于是”的偏見來要求被害人。換句話說，語言上的拒絕和哭泣這樣的消極反抗也應(yīng)被視為女性不同意的一種客觀表現(xiàn)——至少對(duì)于那些報(bào)案的女性，情況更是如此。

培根（Francis Bacon）提醒我們，要警惕洞穴偶像，也就是個(gè)人的偏見——我們每個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)都是有限的，但卻經(jīng)常以偏概全。我們每個(gè)人被都困在自己的“洞穴”中坐井觀天，以為井口就是天下。那種默認(rèn)性侵犯罪存在超高誣告率的觀點(diǎn)，本質(zhì)上或許只是一種認(rèn)為女性沒有理性能力的偏見。

孟德斯鳩（Baron de Montesquieu）說, 一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,直到觸及界限，才會(huì)休止。這句話同樣適用于在職場中處于強(qiáng)勢地位的男性。這也是為什么法律必須為其濫權(quán)行為設(shè)置邊界，而“不等于不”就是這樣一個(gè)明確的界限。

自從性侵犯罪所侵犯的法益從風(fēng)俗演變?yōu)樾宰灾螜?quán)，尊重女性作為理性人的主體地位以及在性方面的選擇自由就成為法律所極力倡導(dǎo)的價(jià)值觀。只是對(duì)于那些處于支配性地位的男性，即便在言語行動(dòng)中尊重女性都非常困難，更不要說內(nèi)心上的尊重。但是法律，必須在捍衛(wèi)底線的道德上有所作為。

-----

作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。