山西張鴻案的曲折劇情，讀來(lái)令人心塞，細(xì)思極恐。

“除非有足夠證據(jù)證明一個(gè)人確實(shí)實(shí)施了犯罪，否則不得予以懲罰”是現(xiàn)代司法的最基本要求。然而，在山西張鴻案中，我們不僅找不到這種最基本正義的身影，更可怕的是，該案的第二審程序——作為最終決定被告人死刑的終審程序——竟然包含著如此嚴(yán)重的程序不公。

1997年12月23日，山西省高級(jí)人民法院就張鴻案作出了“駁回上訴，維持原判”的第二審裁定。然而，這一貌似尋常的第二審裁定，在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，卻包含著更為重要的法律效力：根據(jù)最高人民法院死刑復(fù)核權(quán)下放的相關(guān)規(guī)定，山西省高級(jí)人民法院的第二審裁定同時(shí)還意味著對(duì)張鴻死刑立即執(zhí)行的“核準(zhǔn)”。在這里，且不說(shuō)將第二審程序與死刑復(fù)核程序合二為一是否違背了立法精神，單就該裁定兼具死刑核準(zhǔn)效力而言，山西高院也應(yīng)當(dāng)予以足夠的慎重——畢竟是人命關(guān)天的死刑裁判??！然而，遺憾的，該案的第二審程序卻存在諸多違法之處。

在時(shí)間上，該案的第一、二審恰值1996年《刑事訴訟法》生效實(shí)施的第一個(gè)年頭，也正是全國(guó)各級(jí)法院認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹新刑事訴訟法規(guī)定的時(shí)候。然而，對(duì)比1996年刑事訴訟法的規(guī)定，張鴻案的第二審程序卻存在多處程序違法，而且，違背的還都是1996年新增的重點(diǎn)內(nèi)容。作為1996年《刑事訴訟法》修改的亮點(diǎn)之一，立法擴(kuò)大了指定辯護(hù)的范圍，要求對(duì)于“被告人可能判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”。然而，在張鴻案中，第二審程序根本沒(méi)有辯護(hù)律師的身影?！诒桓嫒藳](méi)有委托辯護(hù)人的情形下，第二審法院竟然沒(méi)有依照刑事訴訟法的規(guī)定，為被告人指定辯護(hù)律師?？墒?，但凡學(xué)過(guò)刑事訴訟法的人都知道，所謂“指定辯護(hù)”，在理論上又稱為“強(qiáng)制辯護(hù)”。也就是說(shuō)，對(duì)于指定辯護(hù)的法定情形，如果被告人沒(méi)有辯護(hù)律師的協(xié)助，法院不得進(jìn)行相應(yīng)的審判活動(dòng)。因此，在程序上，由于沒(méi)有辯護(hù)律師的協(xié)助，該案第二審程序缺乏最基本的正當(dāng)性。

辯護(hù)律師的缺席，在某種程序上還影響了本案第二審程序的審判方式。1996年修正后的《刑事訴訟法》第187條專門就第二審程序的審理方式作出了明確規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理。合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當(dāng)事、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開(kāi)庭審理?！焙茱@然，就第二審程序的審理方式，該條規(guī)定明確要求，應(yīng)當(dāng)“以開(kāi)庭審理為原則，以不開(kāi)庭審理為例外”。而且，“不開(kāi)庭審理”必須以“聽(tīng)取……辯護(hù)人”意見(jiàn)、“事實(shí)清楚”為前提。然而，在該案中，既然法院沒(méi)有依照指定辯護(hù)的規(guī)定為被告人指定辯護(hù)，當(dāng)然也就無(wú)從聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)了；至于是否符合“事實(shí)清楚”的要件，從刑場(chǎng)上命懸一線的暫停執(zhí)行情形來(lái)看，也似乎只是二審法院一廂情愿的認(rèn)定，而缺乏足夠的證據(jù)支撐。

遺憾的是，暫停死刑執(zhí)行后，盡管山西省高院對(duì)案件進(jìn)行了再審并以“考慮到案件的具體情況”為理由，將案件改判為死緩，但是，“山西高院對(duì)該案作出的再審判決書(shū)中，也找不到辯護(hù)律師的名字。”

或許有人認(rèn)為，本案的第二審程序以及此后的再審程序，既然都沒(méi)有開(kāi)庭，當(dāng)然也就沒(méi)有必要依照指定辯護(hù)的規(guī)定為被告人指定辯護(hù)人了；也或許有人會(huì)說(shuō)，在當(dāng)時(shí)條件下，即便二審、再審程序?yàn)楸桓嫒酥付ㄒ幻稍蓭?，也不可能發(fā)揮太大的作用……對(duì)此，我們必須強(qiáng)調(diào)的是：在死刑案件中，為沒(méi)有委托辯護(hù)人的被告人指定辯護(hù)律師是一項(xiàng)具有強(qiáng)行性的法律規(guī)定；對(duì)此，第二審法院沒(méi)有任何理由和借口予以豁免。

恰如法言所云：正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且必須以看得見(jiàn)的方式予以實(shí)現(xiàn)。在本案中，對(duì)于兼具死刑復(fù)核功能的第二審程序，依法必須為沒(méi)有委托辯護(hù)人的被告人指定辯護(hù)。因此，辯護(hù)律師的參與絕對(duì)不是一個(gè)可有可無(wú)的訴訟要件，而是法院依法審判的必要前提；辯護(hù)律師的缺失絕非可以忽略的程序瑕疵，而是一種顯而易見(jiàn)的程序不公。因此，為了彰顯現(xiàn)代法治國(guó)家的基本精神，對(duì)于本案，理應(yīng)依照《刑事訴訟法》第242條的規(guī)定，以“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”為由啟動(dòng)再審，通過(guò)重開(kāi)審判，還被告人一個(gè)遲來(lái)的公正。

（作者 吳宏耀 中國(guó)政法大學(xué)教授）