一

近日，一群身著黑制服的市容執(zhí)法員圍堵一位老人，并強行收走其甘蔗的視頻在網(wǎng)絡大量轉(zhuǎn)發(fā)。事情緣由是這位老人推車在街頭售賣甘蔗。因違反市容規(guī)定，負責該區(qū)域內(nèi)市容執(zhí)法的“靜通市容”公司遂收走了老者的甘蔗。圍堵并搶奪老者甘蔗的二十多名黑衣人即為“靜通市容”公司的工作人員。即使知道是在執(zhí)法，但二十多個男子對付一個七旬老者，畫面的壓迫感已經(jīng)直擊人的心理底線，再加上老者悲愴的慟哭聲，不由讓人心生執(zhí)法暴戾民之維艱的憤懣與感慨。

這個案子涉及的法律爭點不難，但案件卻像凸視鏡一樣匯集行政執(zhí)法中的程序正當、手段選擇、文明執(zhí)法、公務外包等諸多問題，并將這些問題借由畫面的壓迫感和老者的慟哭聲而無限放大。

二

老人未在固定場所經(jīng)營而是沿街流動且占道售賣，這一點的確不符合相關的市容管理規(guī)定。但即使相對人違法，行政機關執(zhí)法時也應謹守法治界限，注意手段和目的之間的合比例性和均衡性，這一原則已成為現(xiàn)代行政的帝王法則。對違法的相對人也要維護其權利和尊嚴，這一要求所要克服的，正是“違法必究、執(zhí)法必嚴”這種傳統(tǒng)執(zhí)法理念隱含的嚴苛執(zhí)法趨向和對個體人格尊嚴的漠視。

同樣是為了確保執(zhí)法更親民和人性化，無論是《行政處罰法》和《行政強制法》在強調(diào)“設定和實施行政處罰必須與違法行為的事實、性質(zhì)情節(jié)以及社會危害程度相當”，“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”之余，又都規(guī)定了繁復細密的處罰和強制程序。這些程序規(guī)定的目的并不單純?yōu)榇_保實體決定的正當合法，同樣是彰顯法治國家對個人權利和個人主體性的尊重，以及對“個人僅是國家權力作用客體”這種傳統(tǒng)認知的反對。

本案中黑衣人搶奪甘蔗，很多觀者認為是執(zhí)法機關對老人違法經(jīng)營施與的“沒收非法財物”的處罰；靜通公司回應說是執(zhí)法時為制止違法行為的而采取的暫時性的扣押財物的強制措施。因為案件細節(jié)不清，執(zhí)法究竟處于何種階段認識不一，上述兩個答案也都合理。但無論將搶奪甘蔗定性為行政處罰還是強制措施，其實施程序都是明顯違法的。

從行政處罰來看，即使是當場處罰，執(zhí)法人員也要履行出示證件、說明理由、告知權利、填寫并交付處罰決定書的程序步驟，而且當場處罰的類型僅限于罰款、警告，并不包含“沒收非法所得”；若定性為強制措施，法律也有實施前向機關負責人報告并經(jīng)其批準、實施時應出示證件、告知權利、聽取申辯、制作筆錄等程序規(guī)定。當街圍堵、直接搶奪顯然與上述法治要求相去甚遠。

三

行政法中常講“不要用大炮來打小鳥”，其寓意就在于強調(diào)公共治理并非只要能達到目的，手段選擇就可再所不問。相反，手段是否均衡適當，是否對當事人的權利造成了過度侵害和過度負擔，都會成為評判一項行政決定是否合法的基準。

20多個男子圍堵一個老人進行所謂的“市容執(zhí)法”，可說是“用大炮轟打小鳥”的最好注腳，其對比例原則的悖反已無需再進行任何法律論證。而其違法情節(jié)有多明顯，造成的惡劣影響就有多嚴重。這種影響不僅限于一項處罰決定或是強制措施的違法，還有觀看和轉(zhuǎn)發(fā)這一視頻的公眾對公權機關可信任性、可接受性的喪失。視頻被大量轉(zhuǎn)發(fā)后，一個法律界人士評價，“20多個年輕力壯的執(zhí)法人員當街搶奪一個老人的甘蔗，所有的執(zhí)法制度在此遁于無形，此時該哭的不止是這個老漢”，評論可謂直擊要害。

搶奪甘蔗案與此前大量發(fā)生于城管執(zhí)法領域的案件一樣，其目的都是為了市容治理。防范“占道經(jīng)營、出店經(jīng)營、流動攤點”、“監(jiān)管臨時性商業(yè)活動”，杜絕“城市亂涂亂畫、亂扔雜物、亂倒渣土和亂貼廣告”，由此來構建更美觀的城市外貌和更有序的都市生活，是現(xiàn)代都市治理的慣常手段。但因為急欲達到整潔有序的市容治理目標而不顧個體的生存需求，市容執(zhí)法也往往淪為行政違法的“重災區(qū)”。在甘蔗案發(fā)生后，就有沿街商戶反映，此類堵截并搶奪攤位的行為并不少見，距搶甘蔗案發(fā)生地點不過500米的地方，當天中午還發(fā)生了另一起搶甘蔗案，只不過這一過程并未被拍攝傳播上網(wǎng)。

細致想來，城市治理者似乎存在一個思考誤區(qū)——一個城市是否美好宜居，街道是否干凈整潔、商鋪經(jīng)營是否合規(guī)有序，固然很重要，但更關鍵的恐怕還在于生活在其中的每個人是否能真切地感受到被尊重、被照顧。而粗暴禁絕所有小攤小販，無疑是切斷了很多依賴小本生意維持生計的普通人對于城市的情感歸屬。也正是為了糾偏過度追求市容治理、忽視個人生存需要的治理流弊，2020年5月，中央文明辦已經(jīng)明確表示在全國文明城市測評指標中，不再將占道經(jīng)營、馬路市場、流動商販列為文明城市測評考核內(nèi)容。

四

本案的另一問題在于，參與執(zhí)法的多名黑衣男子并非正規(guī)的行政執(zhí)法人員，而只是當?shù)厥腥莘胀獍尽办o通市容”的工作人員。又根據(jù)《行政處罰法》和《行政強制法》的規(guī)定，行政處罰和行政強制措施均應由行政機關具備資格的執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。這一點構成了該執(zhí)法違法的另一事由。執(zhí)法人員不具備資質(zhì)資格，甚至不具備行政執(zhí)法的必要常識，也被認為是造成此次暴力執(zhí)法的核心原因。

將公務活動外包給社會組織來完成在現(xiàn)代行政管理中已很常見。本案中，涉事的靜通市容公司自2017年起就已通過招投標方式，與南通市海門區(qū)等6個政府部門締結(jié)了市容管理和管控的外包合作。其承攬的外包項目包括：服務管理外包區(qū)域范圍內(nèi)的跨門店營業(yè)、監(jiān)管亂設攤、亂堆物、亂晾曬、亂掛靠、亂設亭棚，亂張貼黑色廣告，以及在商鋪或單位簽訂責任認定書后，對其予以督察等涉及市容環(huán)境衛(wèi)生的日常管理工作。而老人推甘蔗售賣行為，則被歸結(jié)于“園區(qū)市容秩序維持”的事項中。

公務活動外包或曰政府購買服務，是國家機關將屬于自身職責范圍且適合通過市場化方式提供的服務事項，按照政府采購方式和程序，交由符合條件的服務供應商承擔，并根據(jù)服務數(shù)量和質(zhì)量等因素向其支付費用。公務外包的目的是為了借助社會力量來提升行政效率、紓解財政壓力、改善公共服務供給，亦使國家擺脫繁重的任務負累。從既往實踐來看，公務外包的確體現(xiàn)出上述優(yōu)勢，這也是此種方式在行政實踐中獲得廣泛推廣的重要原因。但伴隨時間推移，這種廣受褒獎的方式又不斷暴露出“行政任務不履行”或“不良履行”的弊端。黑衣人暴力執(zhí)法可說是不良履行的集中體現(xiàn)，在此不良履行甚至惡化為違法履行。

既然兼具優(yōu)勢和危險，公務外包就應謹慎處理，并應有法律規(guī)范。財政部為規(guī)范政府購買服務，已于2020年公布實施《政府購買服務管理辦法》。該辦法的首要目的在于劃定公務外包的范圍。一般認為，并非所有的公務都適宜交由社會組織處理，國家也無權通將所有的公務活動外包來擺脫公務責任。也因此，某項公務外包是否具有法律允許性，就成為檢視其是否合法正當?shù)氖滓鶞省?/p>

《政府購買服務管理辦法》第2條申明，公務外包的事項應限于屬于國家機關職責范圍內(nèi)，“適合通過市場化方式提供”，且“社會力量能夠承擔”的服務事項。從此前發(fā)布的指南來看，通常列入政府購買服務目錄的事項又包括：公共教育、勞動就業(yè)、人才服務等基本公共服務事項；社區(qū)建設、社會組織建設與管理、扶貧濟困等社會管理性服務事項；行業(yè)職業(yè)資格和水平測試管理、行業(yè)規(guī)范等行業(yè)管理與協(xié)調(diào)性服務事項；科研和技術推廣、行業(yè)規(guī)劃等技術性服務事項；以及法律服務、課題研究、政策調(diào)研草擬論證等政府履職所需的輔助性事項。從指南中所列的事項來看，上述事項基本都是政府事務范疇內(nèi)的服務性事項，這些事項一般不會直接產(chǎn)生限權或干預效果，借助社會力量通過市場化方式完成，反而會有效利用民間的技術、資本和管理優(yōu)勢。

除允許性事項外，為防止政府隨意逃避責任，《管理辦法》還列舉了公務外包的禁區(qū)，即不允許政府向社會購買服務的事項，其中就包含“應當由政府直接履職的事項”。屬于此類范疇首先就是以物理性強制和懲戒為后盾的行政高權措施，典型的正是行政處罰和行政強制。這類行為會直接產(chǎn)生減損當事人權益或增加其義務的效果，也因此法律對其設定、實施、程序等事項均進行了縝密規(guī)定，其目的就在于經(jīng)由嚴格規(guī)范，來防堵這些干預類和侵益類行為的不當行使可能對當事人造成的損害。

上述領域?qū)儆趪冶Ａ舻娜蝿疹I域，并不能委以私人以市場化方式進行，并由此來逃脫公法制約，這一點同樣可以從《行政處罰法》和《行政強制法》中獲得證明。《行政處罰法》和《行政強制法》均規(guī)定，行政處罰只能由具有行政處罰權的行政機關或法律、法規(guī)授權的具體管理公共事務職能的組織，在其職權或授權范圍內(nèi)實施。盡管《行政處罰法》規(guī)定了例外的委托，但受委托組織必須是依法成立并具有公共事務職能的組織，而《行政強制法》則干脆排除了委托的可能。

其實在靜通市容公司與南通市海門區(qū)三星鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府簽署的《外包協(xié)議》中也同樣規(guī)定，靜通市容公司受包履行“園區(qū)市容秩序維續(xù)”職能時，其權限僅限于“對園區(qū)市容環(huán)境進行日常巡查，及時發(fā)現(xiàn)秩序混亂、占道經(jīng)營、亂設攤、跨門營業(yè)等行為，為違法違規(guī)行為進行勸阻，督促當事人進行整改”。協(xié)議規(guī)定說明，獲得公務外包權的靜通公司并不擁有強制性、命令性的行政處罰或是強制措施權，其對違法違規(guī)的行為人只能進行“勸阻”或“督促其整改”，而不能直接予以處罰或強制。

但如上所述，案件曝光后，沿街商鋪反映，靜通公司逾越外包協(xié)議范圍，通過強制性方式執(zhí)法的行為此前就已發(fā)生。而當?shù)卣敝粮收岚副黄毓庥诰W(wǎng)上后才予以重視，才對相當人員進行追責處理。這也在很大程度上說明，政府在公務發(fā)包后的疏于監(jiān)管和履職怠惰。如上文所述，公務外包盡管展現(xiàn)了諸多優(yōu)勢，但同樣暗藏國家逃避責任、行政擺脫公法約束以及因納用私人而導致的公務不履行或不良履行的危險。也因此，法律允許政府可將部分職能外包，但政府卻不能因為公務外包、任務轉(zhuǎn)移而徹底擺脫了公法責任。公務外包帶來的只能是國家責任形式的改變，即從直接履行演變成擔保任務履行的擔保責任，而并非國家責任的從有到無。

為確保私人主體在承接公務后良好履行，政府在購買服務過程中負擔的擔保責任首先包括：遵循預算約束事項謹慎擇定公務外包事項，并通過公開透明的程序擇優(yōu)選擇公務的承接主體。其次，根據(jù)《管理辦法》，在購買服務的整體過程中，作為發(fā)包方的政府還須全程實施購買服務項目績效管理，開展事前績效評估，并定期對所購服務實施情況開展績效評價。對于購買服務合同的履行，政府也需通過“加強政府購買服務項目履約管理，開展績效執(zhí)行監(jiān)控，及時掌握項目實施進度和績效目標實現(xiàn)情況”等方式，督促懲戒主體嚴格履行合同，由此來確保私人提供公共服務的品質(zhì)和水準，也防堵其隨意逾越外包協(xié)議的權限范圍。從這個意義上說，黑衣人搶奪甘蔗案的發(fā)生也是為那些將政府職能不加區(qū)分地任意外包，在外包后又不再承擔監(jiān)督責任的怠惰政府起到警示。

黑衣人搶奪甘蔗案的另一背景還在于行政處罰權的下沉?！缎姓幜P法》在今年修改后，例外允許“省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，決定將基層管理迫切需要的縣級人民政府部門的行政處罰權交由能夠有效承接的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使”。處罰權下沉是為了提高基層行政職能的履行效能，避免基層機關因執(zhí)法手段的匱乏而導致的執(zhí)法梗阻。但處罰權下沉后，所帶來的挑戰(zhàn)卻不容忽視。

從背景資料來看，靜通市容公司是與南通市海門區(qū)三星鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府締結(jié)了公務外包協(xié)議，而三星鎮(zhèn)政府又是將原屬該鎮(zhèn)城管中隊的市容管理職權外包給社會組織。從整個鏈條的反饋結(jié)果看，首先是承接了行政處罰權的鎮(zhèn)政府并不具有相應的執(zhí)法能力，尤其是沒有充足的具備資格的執(zhí)法人員；而其將執(zhí)法事項違法外包后，承接外包事務的社會組織及其成員同樣不具備相應資質(zhì)能力，由此才最終導致暴力執(zhí)法的發(fā)生。

也因此，這一案件除提示政府應嚴守公務外包范圍，積極履行監(jiān)管責任外，同樣再次警示上級政府關注處罰權下沉后，對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府以及街道辦事處的約束和規(guī)范，不至使法治要求因處罰權的下移而徹底松散，使原本由法律嚴格規(guī)范的執(zhí)法活動最終演變?yōu)閲潞蛽寠Z的執(zhí)法鬧劇。

五

據(jù)媒體報道，案件發(fā)生后，當?shù)卣龑θ擎?zhèn)負有管理職責的人員追責外，還終止了與南通靜通市容管理公司的合作。政府也向老人登門道歉并送還了甘蔗。本案至此告一段落，而它敲響的警鐘卻要長鳴不止。

作家村上春樹在耶路撒冷獎的獲獎致辭中，曾提起“高墻與雞蛋”的著名隱喻。這個隱喻簡單明了地剖白了個人面對體制的無力與處境，也時刻警醒我們，那些本應保護個人的體制，很容易就會走向冷酷嚴苛并吞噬個體的反面。文學家的反抗是借由故事的書寫把光打在每個個體的靈魂和尊嚴之上，使之浮于體制之上。法律雖然借助的不是虛擬的故事，但同樣要訴諸嚴密的規(guī)范網(wǎng)羅將公權機關約束在法治的框架之下，由此護住每個個體的尊嚴，使之不會在面對高如城墻的體制力量時只能發(fā)出悲愴的慟哭。

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作者趙宏，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。