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破產(chǎn)法的溫度|破產(chǎn)業(yè)務(wù)與歷史意識
春節(jié)期間,親友相聚,酒酣耳熱,其樂融融。偶爾回神,多以閑讀為主。在漫無目的的瀏覽中,有一篇奇特的英文論文,引起我的注意。
這篇文章為什么奇特呢?最為明顯的特征,是其行文不落俗套。該文并未按照提出問題、論證問題的傳統(tǒng)思路,而代之以一份厚重的書單,以輯錄、評點代替論證。另外,文章也未在學(xué)術(shù)期刊發(fā)表,而是在2021年11月16日最后更新后,直接發(fā)表在英文學(xué)界著名的社會科學(xué)研究網(wǎng)絡(luò)(SSRN)上。
該文即約西亞·丹尼爾(Josiah M. Daniel, III)的《過去能教會今天的法學(xué)院學(xué)生、律師、法官和重組執(zhí)業(yè)者什么?——關(guān)于債務(wù)與破產(chǎn)歷史參考書目的注解》。這篇文章的要旨,即認(rèn)為現(xiàn)在美國破產(chǎn)界,不管是律師、法官、重組執(zhí)業(yè)者還是法學(xué)院學(xué)生,普遍都缺乏歷史意識。歷史意識的構(gòu)建與破產(chǎn)法史的閱讀密切相關(guān),需要一份比較全面、科學(xué)的書單,但既有文獻(xiàn)中缺乏這么一份書單。作者為了方便大家學(xué)習(xí),遂自告奮勇列了一份囊括23本書的破產(chǎn)法經(jīng)典書單,并為每本書精心撰寫了推薦語。
丹尼爾何許人也?按照文章中的作者介紹,其身份為德克薩斯大學(xué)奧斯汀分校歷史系訪問學(xué)者以及文森·埃爾金斯律師事務(wù)所(Vinson & Elkins LLP)退休合伙人。
如此寥寥數(shù)語,顯然不足以展示丹尼爾的多彩人生。早在幼年時,丹尼爾便在其祖父的書架上發(fā)現(xiàn)書籍的魅力,高中階段即憑借歷史學(xué)小論文獲得嘉獎。隨后,丹尼爾被南方大學(xué)歷史系錄取并獲得學(xué)士學(xué)位。1973-1975年,丹尼爾進(jìn)入德克薩斯大學(xué)奧斯汀分校深造,獲得歷史學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位。但囿于當(dāng)時史學(xué)專業(yè)面臨著就業(yè)難,丹尼爾隨后又轉(zhuǎn)戰(zhàn)法學(xué)院,在那里獲得職業(yè)法律文憑,進(jìn)而從1978年開始其長達(dá)39年的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。
盡管破產(chǎn)法成為他持續(xù)終身的飯碗,但丹尼爾從未放棄他對史學(xué)的興趣和熱情。他積極在執(zhí)業(yè)過程中推廣其倡導(dǎo)的應(yīng)用型法律史,并把史學(xué)作為其分析法律問題的思維工具之一。除了在業(yè)余時間展開對諸多法律事件和人物的研究,丹尼爾甚至發(fā)起成立達(dá)拉斯律師協(xié)會的法律史討論小組,前后組織歷史學(xué)界和律師界同行完成61場講座。退休之后,丹尼爾則完全回歸到史學(xué)領(lǐng)域,不僅繼續(xù)關(guān)于破產(chǎn)法史,也在繼續(xù)撰寫德克薩斯律師協(xié)會早期史、曾擔(dān)任國會議員的達(dá)拉斯先賢海頓·薩姆納思(Hatton Sumners)的傳記。
用今天時髦的話說,丹尼爾簡直就是被破產(chǎn)業(yè)務(wù)耽誤的歷史學(xué)家!但他本人并不這么看。在他看來,長達(dá)39年的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)經(jīng)歷,一方面讓他能夠在復(fù)雜的商業(yè)世界里,作為債務(wù)人、出資人、金融機(jī)構(gòu)、債權(quán)人委員會、無擔(dān)保債權(quán)人等不同類型客戶的代理人,在每一個的破產(chǎn)程序中實現(xiàn)客戶的目標(biāo),另一方面也塑造并提升他的研究技巧、對文獻(xiàn)的理解以及退休后作為一個歷史學(xué)家的視角。
基于上述執(zhí)業(yè)和學(xué)術(shù)背景,丹尼爾特別關(guān)注法學(xué)院學(xué)生、律師、法官和重組執(zhí)業(yè)者的歷史意識問題。他認(rèn)為,破產(chǎn)界同行更加青睞于對破產(chǎn)法的法律與經(jīng)濟(jì)分析、近況描述、發(fā)展趨勢、政策分析等方法,熱衷于對法律應(yīng)該如何規(guī)定以及法院應(yīng)該如何裁定的討論,破產(chǎn)裁定中的歷史分析和對破產(chǎn)法史文獻(xiàn)的參引寥若晨星。而這種表象背后,則是破產(chǎn)法歷史知識的匱乏。
丹尼爾指出,自從修昔底德以來,人們獲取關(guān)于過去的知識不外乎兩種方式:一種是通過歷史事件中的個人經(jīng)歷直接獲得;另一種則是通過傳說、教學(xué)以及書籍而間接獲得。但在破產(chǎn)法領(lǐng)域,通過歷史事件中的個人經(jīng)歷直接獲得歷史知識的方式,幾乎行不通。
這其中,最主要的原因,1978年《美國破產(chǎn)法》頒布和實施以來的破產(chǎn)法史,當(dāng)前包括律師和法官在內(nèi)的破產(chǎn)界同行都是親歷者,這段歷史呈現(xiàn)出未成文的特色;不管破產(chǎn)界同行現(xiàn)在是60歲、70歲還是80歲,除了極個別親歷者可以通過回憶錄或者口述自傳來詳論細(xì)節(jié)外,絕大多數(shù)同行對于1978年《美國破產(chǎn)法》頒布和實施以前的歷史幾乎都無從親歷。
對于年輕一代的同行,絕大部分人出生在1978年以后,甚至出生在上世紀(jì)90年代破產(chǎn)案件井噴的年代,對于1978年《美國破產(chǎn)法》頒布和實施以前的歷史更是絕對不可能親歷。彌漫在破產(chǎn)界的氛圍,越來越多的訂閱郵件、博客等自媒體都聚焦于破產(chǎn)法院和巡回法院的最新判例,年輕一代同行越來越習(xí)慣于按照“突發(fā)事件”的方式來理解最新動態(tài)。丹尼爾由此判斷,破產(chǎn)界的歷史意識整體上比較匱乏。
丹尼爾堅信“太陽底下無新事”的道理,他認(rèn)為對破產(chǎn)法歷史的了解越精深,越有利于在幫助客戶實現(xiàn)目標(biāo)方面和代表客戶參與具體案件方面發(fā)揮作用。丹尼爾進(jìn)一步認(rèn)為,對美國破產(chǎn)法的真正理解應(yīng)該從其歷史開始,而且在21世紀(jì)第3個十年來臨之際,破產(chǎn)界同行有足夠幸運(yùn),可以通過閱讀大量優(yōu)秀的破產(chǎn)法史作品來獲得知識。
讀者或許已經(jīng)迫不及待要像看到丹尼爾的破產(chǎn)法書單了。經(jīng)過對美國歷史的多年研究,丹尼爾認(rèn)為,信貸是美國商業(yè)主體必不可少的元素,也是普通美國人物質(zhì)生活所系;正是基于此,國會和破產(chǎn)法院都通過破產(chǎn)法的立法和適用,對不能清償債務(wù)問題做出不間斷或持續(xù)的回應(yīng),而不是對現(xiàn)狀做出顛覆性的改變。丹尼爾基于這種看法,展開他的破產(chǎn)法史書單:
第一類,聚焦于信貸在美國史上的核心地位。該類按照主體,又進(jìn)一步細(xì)分為商業(yè)信貸類和個人信貸類。
商業(yè)信貸推薦書單包括:
(1)羅威納·奧拉格里奧2006年作品《信貸的文化:在美國商業(yè)中嵌入信任和透明》;(2)斯科特·桑德奇2005年作品《天生的輸家:美國失敗史》;
(3)斯科特·尼爾森2012年作品《賴債者國度:美國商業(yè)災(zāi)難史》;
(4)本杰明·克爾邦納1990年作品《美國商業(yè)銀行史》。
個人信貸推薦書單包括:
(1)路易斯·海曼2011年作品《債務(wù)人國度:美國赤字史》;
(2)歐文·米切爾曼1970年作品《個人財務(wù):美國商業(yè)案例史》;
(3)蘭多爾·卡爾德1999年作品《融資美國夢:個人信貸文化史》;
(4)劉易斯·曼德爾1990年作品《信用卡行業(yè)史》。
第二類,聚焦于破產(chǎn)法體系下的破產(chǎn)和救濟(jì)。推薦書單包括:
(1)皮特·克勒曼1974年作品《美國的債務(wù)人與債權(quán)人:支付不能、債務(wù)監(jiān)禁與破產(chǎn)(1607-1900)》;
(2)布魯斯曼2009年作品《債務(wù)人共和國:美國獨立年代的破產(chǎn)》;
(3)愛德華·鮑萊森2001年作品《探索失?。好绹媳睉?zhàn)爭前的破產(chǎn)和商業(yè)社會》;
(4)伊麗莎白·湯普森2004年作品《南方債務(wù)人的重建:內(nèi)戰(zhàn)后的破產(chǎn)》;
(5)大衛(wèi)·斯基爾2001年作品《債務(wù)的多米諾:美國破產(chǎn)法史》;
(6)斯蒂芬·魯本2018年作品《失敗之法:美國商事破產(chǎn)法縱覽》;
(7)瑪麗·漢森和布蘭德利·漢森2020年作品《破產(chǎn)在美國:20世紀(jì)的債務(wù)人、債權(quán)人和法律》。
第三類,則是其他相關(guān)的重要作品。推薦書單包括:
(1)歷史和重大事件委員會、美國第二巡回法院等1995年聯(lián)合編著的作品《美國第二巡回法院破產(chǎn)和重整法的發(fā)展》;
(2)阿莉西亞·杜威2014年作品《比索與美元:德克薩斯-墨西哥邊境的企業(yè)家(1880-1940)》;
(3)有關(guān)賓夕法尼亞鐵路公司破產(chǎn)案的作品,共有3本:約瑟夫·道根和皮特·比才1971年作品《賓夕法尼亞鐵路公司的遇難:美國史上最大破產(chǎn)案背后的故事》、羅伯特·索貝爾1977年作品《倒下的巨像:賓夕法尼亞鐵路公司的倒閉與企業(yè)巨頭的危機(jī)》以及斯蒂芬·薩爾斯伯里1981年作品《無計可施:賓夕法尼亞鐵路公司危機(jī)背后鮮為人知的故事》;
(4)愛德華·巴萊森2017年作品《欺詐:從巴納姆到麥道夫的美國史》;
(5)安妮·弗萊明2018年作品《債務(wù)人的城市:邊緣財務(wù)的世紀(jì)》;
(6)克萊爾·普利斯特2021年作品《信貸的國度:早期美國的財產(chǎn)法制和法律機(jī)制》。
上述23本書中,有部分作品已有中譯本。比如卡爾德著《融資美國夢:消費(fèi)信貸文化史》,嚴(yán)忠志翻譯,上海人民出版社2007年版。比如斯基爾的《債務(wù)的世界:美國破產(chǎn)法史》,趙炳昊翻譯,中國法制出版社出版2010年版。再比如巴萊森的《騙局:美國商業(yè)欺詐簡史》,陳代云翻譯,格致出版社于2020年推出。

《騙局:美國商業(yè)欺詐簡史》, 愛德華·J.巴萊森 著,陳代云譯,格致出版社2020版
顯而易見,這是一份讓人嘆為觀止的書單。盡管還有一些更早期或者更經(jīng)典的破產(chǎn)法律史作品未能囊括其中,但對于構(gòu)建破產(chǎn)界同行的歷史意識來說,已經(jīng)完全夠用。
讀完丹尼爾的文章和書單,反思良久。丹尼爾所指出美國破產(chǎn)界同行歷史意識匱乏的問題,在我國破產(chǎn)界同行中顯然也存在,甚至更為嚴(yán)重。囿于我國的國情和傳統(tǒng),破產(chǎn)法史本身不過百年,其間多有斷裂,積淀有限。在這種背景下,強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)法歷史意識的構(gòu)建,不僅有助于法學(xué)院學(xué)生知識體系的豐滿和完善,對于處在破產(chǎn)業(yè)務(wù)前沿的每位法官、每位管理人和每位參與者更好地理解破產(chǎn)法體系,更好地借助歷史經(jīng)驗來指導(dǎo)當(dāng)下的實踐,亦無不裨益。
法律和歷史之間的關(guān)系密不可分。一方面,過去的歷史指導(dǎo)甚至框定當(dāng)下的實踐,歷史意識和歷史知識可以幫助我們更好地理解當(dāng)下的困境,也讓當(dāng)下的實踐更加具有歷史感、方向感;另一方面,當(dāng)下的實踐將成為未來的歷史,這需要一代又一代的實踐者心懷敬畏,使命在肩,如履薄冰。就破產(chǎn)法的進(jìn)化而言,既需要我們尊重歷史和傳統(tǒng),能夠站在歷史高度看問題,也需要充分意識到破產(chǎn)法治進(jìn)程的每一步,不管是立法、司法還是執(zhí)業(yè),終將是歷史的一部分。在未來的破產(chǎn)法史的撰寫中,每一位破產(chǎn)界同行都在用自己的實際行動參與其中。這需要我們不光要有基本的敬畏感,也需要責(zé)無旁貸地承擔(dān)起這一代破產(chǎn)界同行的歷史重任。
(作者陳夏紅為中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員)





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