超生，就面臨辭退、開除！這是廣東、江西等7省份的人口與計劃生育條例作出的規(guī)定。不過，4位勞動法專家就此提出了異議，他們認為，《勞動合同法》第39條規(guī)定了6種用人單位單方面即時解除勞動合同的情形，并不包括超生這種情形，因此這類規(guī)定違反法律規(guī)定。

近日，他們向全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室寄送了一份審查建議，建議對這一情況予以審查。澎湃新聞向全國人大常委會法工委有關(guān)部門求證獲悉，他們已收到該建議書。

7省計生條例規(guī)定超生或被開除、辭退

2015年12月，全國人大常委會表決通過了關(guān)于修改人口與計劃生育法的決定，修訂后的新法于2016年1月1日起施行。

新法第18條規(guī)定，國家提倡一對夫妻生育兩個子女。符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排再生育子女。具體辦法由省級人代會或者其常委會規(guī)定。少數(shù)民族也要實行計劃生育，具體辦法由省級人代會或者其常委會規(guī)定。

對違反上述規(guī)定的，新計生法第41條規(guī)定要繳納社會撫養(yǎng)費。第42條在該條基礎(chǔ)上再規(guī)定：繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當由其所在單位或者組織給予紀律處分。

澎湃新聞梳理發(fā)現(xiàn)，在新計生法實施后，全國31個省區(qū)市除新疆、西藏外，均在半年之內(nèi)相繼修改了地方的人口與計劃生育條例。

對違反人口與計劃生育條例規(guī)定，超生的用人單位職工，各地也作出不同的處罰規(guī)定，如廣東省規(guī)定，應(yīng)當給予開除處分或者解除聘用合同；海南省規(guī)定，給予開除處分或予以辭退；云南省則規(guī)定，對屬企業(yè)職工的，解除勞動合同；貴州省則規(guī)定，是企事業(yè)單位職工的，予以開除。

江西、遼寧、福建則對開除企業(yè)職工增加了“情節(jié)嚴重”這一限制條件。

如2016年1月修改的江西省計生條例規(guī)定，“各類企業(yè)職工不符合本條例第九條規(guī)定的條件再生育或者重婚生育的，除按照規(guī)定征收社會撫養(yǎng)費外，還應(yīng)當給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分或者解除勞動關(guān)系”；

2016年3月修改的遼寧省計生條例規(guī)定，“其他人員（國家工作人員之外的）由其所在單位或組織給予紀律處分，情節(jié)嚴重的，予以辭退”。

福建省計生條例于2016年2月修改，其中明確，違反規(guī)定，屬企業(yè)事業(yè)單位或者社會組織工作人員的，由其所在的單位或者組織參照國家工作人員給予處分；而對國家工作人員的規(guī)定是：“由所在單位或者上級部門按有關(guān)規(guī)定給予記過以上的處分；情節(jié)嚴重的給予開除公職處分”。

四勞動法專家認為職工超生就辭退違反勞動法

“對超生的人員，能否處以辭退、解除合同，學(xué)界爭論較多。我們認為超生違反了公民對國家的義務(wù)，應(yīng)繳納社會撫養(yǎng)費，但不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務(wù)?！睂彶榻ㄗh起草人之一、上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授王全興在接受澎湃新聞采訪時說。

王全興說，他和另三位專家在一次論壇上都關(guān)注到這一問題，事后他們就這一問題搜集了各省計生條例，綜合各專家意見，在修改幾稿基礎(chǔ)上，歷時兩個月形成審查建議稿，郵寄給法工委。

另三位建議人分別是人力資源和社會保障部勞動科學(xué)研究所研究員王文珍、北京大學(xué)法學(xué)院教授葉靜漪、浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授錢葉芳。公開資料顯示，他們四人均為勞動法學(xué)方面的專家。

審查建議認為，計生條例作為地方性法規(guī)，其規(guī)定對違規(guī)超生的職工解除勞動合同與《勞動合同法》這一法律相抵觸。

審查建議稱，《立法法》規(guī)定，地方在制定地方性法規(guī)時，不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。《勞動合同法》第39條列舉了6種用人單位可以即時單方解除勞動合同的情形，如在試用期間被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的、被依法追究刑責的等，而違反計生法的情形未被列入其中。并且《勞動合同法》和其他法律都沒有授權(quán)下位法可以增設(shè)這一情形。

此外，《計生法》第42條雖然有對違規(guī)超生人員給予行政處分或紀律處分的規(guī)定，但未指明這是作為最嚴厲之行政處分（行政處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除6種）的開除，也未指明作為最嚴厲之紀律處分的解除勞動合同。而紀律責任和解除勞動合同都屬于勞動法的范疇，地方性法規(guī)就此作具體規(guī)定，應(yīng)當遵守包括《勞動合同法》第39條在內(nèi)的勞動法律的規(guī)定。

審查建議還提出，規(guī)定對違規(guī)超生者解除勞動合同混淆了法律關(guān)系的不同性質(zhì)。王全興解釋說，計劃生育關(guān)系是公民與國家之間的關(guān)系，計劃生育法屬于行政法，違反計劃生育義務(wù)則應(yīng)當是承擔行政法上的責任。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間的關(guān)系，勞動法屬于社會法，旨在保護勞動者的合法權(quán)益，違反勞動義務(wù)才應(yīng)當承擔勞動法上的責任。

“公民違反計劃生育規(guī)定是違反其對國家的公民義務(wù)，而非違反其對用人單位的勞動義務(wù)?！蓖跞d說，以干預(yù)勞動關(guān)系的方式落實計劃生育政策，尤其是規(guī)定對違規(guī)超生者解除勞動合同，其本質(zhì)是以限制勞動就業(yè)權(quán)為手段來限制生育，混淆了兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系。

此外，審查建議還提出，規(guī)定對違規(guī)超生者解除勞動合同違背了女職工特殊勞動保護的精神，與國際勞動標準的男女平等精神不符，也與新形勢下國家計生政策轉(zhuǎn)型的取向不符。

“學(xué)者的本分是做研究，如果認為某個規(guī)定有問題，可以向有關(guān)部門提建議，這也是公民的基本權(quán)利和義務(wù)，作為專業(yè)領(lǐng)域的研究者，我們也有這樣的便利，這也是學(xué)者的責任?！痹谡劶疤峤ㄗh初衷時，王全興如是說。

據(jù)了解，針對此審查建議的有關(guān)審查研究工作正在進行當中。如果最終審查研究意見認定上述地方性法規(guī)存在違法問題，法工委將發(fā)函要求地方糾正；如果認為無問題，也會將審查結(jié)果告知建議人。