受新冠疫情影響，全國多地都實(shí)施了不同程度的封控措施。而時(shí)近六月，此輪疫情仍未結(jié)束，這也不可避免地給接下來的中考和高考帶來影響。

繼上海5月7日宣布高考和中考延期一個(gè)月并取消初中理化實(shí)驗(yàn)考試、外語聽說測試后，北京也于17日宣布2022年體育中考調(diào)整為合格性考試。對于考試時(shí)尚在醫(yī)院治療、集中隔離觀察和封控區(qū)、管控區(qū)不能出入考場的學(xué)生，學(xué)校將根據(jù)實(shí)際情況給予其緩考的機(jī)會。

因?yàn)橐咔槎泳徔荚?，或是為有特殊需求的考生安排專門的考場或補(bǔ)考的機(jī)會，這是常規(guī)做法，2020年的武漢高考、2022年初西安的研究生招生考試莫不如此。但在本輪疫情中，也有地方發(fā)布通知，不準(zhǔn)陽性感染者、密接者、次密接者，或?yàn)榻】荡a“紅碼”，或處于集中隔離、居家隔離、處于封控區(qū)內(nèi)的學(xué)生參加春季高考；嗣后也不提供任何補(bǔ)救手段。雖然該通知在輿論質(zhì)疑下很快做出了調(diào)整，但在此，我們依然有必要重申——考試權(quán)作為教育權(quán)的重要組成部分，是公民的基本權(quán)利，受到我國憲法和法律的保障。

考試權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利

考試權(quán)是公民基于考試而享有的各種權(quán)利的總稱，是公民受教育權(quán)的重要組成。對于那些以目標(biāo)為導(dǎo)向的學(xué)習(xí)而言，考試不僅是用以檢驗(yàn)學(xué)習(xí)成果的方式，還是獲得公平評價(jià)進(jìn)而贏取某類資格、學(xué)位甚至是資源分配的關(guān)鍵手段。

我國憲法對于考試權(quán)的保障包含在第46條有關(guān)教育權(quán)的規(guī)定中——“中華人民共和國公民有接受教育的權(quán)利和義務(wù)”。《教育法》第21條同樣規(guī)定，“國家實(shí)行國家教育考試制度。國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦”。又根據(jù)《高等教育法》第19條，高級中等教育畢業(yè)或者具有同等學(xué)歷的學(xué)生取得?？粕蛘弑究粕雽W(xué)資格的前提，在于“經(jīng)考試合格”。作為整體的考試權(quán)，包括公民參加考試、獲得公正評價(jià)，以及考試成績保密不被隨意披露等權(quán)益。

進(jìn)入現(xiàn)代社會中，考試已然成為人才選拔最核心的方式。這使考試不再只是一項(xiàng)活動或是遴選制度，而演變?yōu)楣竦囊豁?xiàng)基本權(quán)利。確認(rèn)考試權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利，不僅因?yàn)榭荚嚤旧砀街藗€(gè)體人格自由開展的可能，還在于公民參加考試的權(quán)利是我國教育平等最重要的呈現(xiàn)之一。也正因?yàn)槿绱?，《教育法》?3條特別規(guī)定，“受教育這享有下列權(quán)利：……（三）在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正評價(jià)，完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書”。

在公衛(wèi)防疫和考試權(quán)之間

因?yàn)樨P(guān)個(gè)人的教育公平和人格自由開展，考試權(quán)就如其他基本權(quán)利一樣，不能任由公權(quán)機(jī)關(guān)隨意處置和限制。

根據(jù)現(xiàn)代公法的一般要求，如果公權(quán)機(jī)關(guān)基于公益目的而要對個(gè)人的基本權(quán)利予以限制，必須要有法律的授權(quán)依據(jù)，此處的“法律”并非泛泛而指的所有法律規(guī)范，而必須是具有民主正當(dāng)性的立法者以法律的名義制定的規(guī)范。這是公法中最根本的法律保留原則，也是形式法治最基本的要求。換句話說，如果要取消新冠陽性感染者以及密接、次密接等諸多考生考試資格，必須要有由全國人大或全國人大常委會制定的法律的授權(quán)，而不能僅僅依照防控指揮部的決議或工作要求就擅自處置。

在公法中，用來權(quán)衡公權(quán)機(jī)關(guān)限制公民權(quán)利是否正當(dāng)?shù)牧硪灰罁?jù)在于比例原則。所謂比例原則不是說基本權(quán)利就不可限制，而是說此種限制絕不能突破必要限度，以至于演變成對權(quán)利的徹底排除和掏空。也因此，它要求公權(quán)機(jī)關(guān)在限制和剝奪公民基本權(quán)利時(shí)必須提供相應(yīng)的理由說明，闡明限制的適當(dāng)性、必要性和合比例性，這種理由說明也必須能夠?yàn)橐话闳怂欧?/p>

在此，公權(quán)機(jī)關(guān)需權(quán)衡的兩種相互沖突的利益：一邊是由公衛(wèi)防疫所代表的公益，另一邊是由考生的受教育權(quán)、考試權(quán)所代表的私益。應(yīng)該明確的是，公益并非一定高于個(gè)人私益，這在各類部門法中早已予以明確。因此，可否基于公益考慮限制私益，還應(yīng)細(xì)致權(quán)衡公益保護(hù)的重要性和私益損害的嚴(yán)重性之間的關(guān)系。

對處于天平一端的個(gè)人權(quán)利而言，其在整體權(quán)利體系中的位階次序以及個(gè)人因權(quán)利侵害而受到的影響是重要的考慮因素。此外，權(quán)利侵害的具體樣態(tài)，即公權(quán)機(jī)關(guān)對公民的此項(xiàng)權(quán)利是全部剝奪還是部分限制，侵害時(shí)間持續(xù)的長短等同樣應(yīng)予考慮。而對于天平另一端的公共利益而言，由公益的重要性級別以及公益面臨的危險(xiǎn)所構(gòu)成的公益保護(hù)的迫切性是權(quán)衡其是否具有壓倒性比重的主要指標(biāo)。

經(jīng)由權(quán)衡，只有重要公益面臨嚴(yán)重危險(xiǎn)而有法律上急迫的保護(hù)必要性時(shí)，公權(quán)機(jī)關(guān)才有正當(dāng)理由對個(gè)人權(quán)利予以限制。以未經(jīng)確認(rèn)和證實(shí)的抽象公益為名，剝奪對個(gè)人而言至關(guān)重要的考試權(quán)，很難說是符合上述比例原則所要求的權(quán)衡法則的。

再從比例原則的最小侵害角度看，允許陽性感染者到指定場所去參加高考的確可能引發(fā)人群聚集和疾病傳播的風(fēng)險(xiǎn)，但公權(quán)機(jī)關(guān)完全可采取緩考或者另行安排考點(diǎn)等其他限制較少的替代手段，而不是完全取消這些考生的考試權(quán)。

取消考試機(jī)會幾近于一種行政懲戒。從法理而言，懲戒應(yīng)有當(dāng)事人的違法行為在先。密接、次密接、健康碼紅碼、集中隔離、居家隔離和處于封控區(qū)內(nèi)的考生，不僅未被證實(shí)罹患新冠肺炎并帶來確定的傳染風(fēng)險(xiǎn)，而且其成為密接、次密接、健康碼紅碼，被集中隔離、居家隔離或處于封控區(qū)，也幾乎都是由不可控的原因造成的。這些考生非因自身過錯(cuò)而要承受上述處置，于情于理同樣難以令人信服。

除了于法無據(jù)，隨意剝奪考生參加高考的機(jī)會，還將沖擊這個(gè)社會所堅(jiān)守的公平底線。不同于一般的考試，高考在我國考試制度中的重要性不言自明——對于考生個(gè)人及其家庭而言，它是通過自身能力實(shí)現(xiàn)鯉魚跳龍門的關(guān)鍵契機(jī)；對于社會整體來說，它幾乎就是教育公平具象化的呈現(xiàn)。隨意剝奪考生的高考機(jī)會可能對社會心理底線造成的沖擊，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是取消中考的外語聽說測試，或是調(diào)整體育中考為合格性考試可以比擬的，因?yàn)樗粌H意味著考生多年的苦讀可能付諸東流，也意味著這個(gè)社會最堅(jiān)固的公平正義可能會在防疫的名義下輕易地被突破。

維護(hù)疫情下學(xué)生的受教育權(quán)

動輒就以疫情防控為由剝奪公民基本權(quán)利的做法，暴露了一些地方簡單僵化的治理模式。在這種模式下，哪怕是十分抽象的防疫目的都能夠成為干預(yù)甚至取消公民基本權(quán)利的理由；至于公共利益是否真的面臨如此嚴(yán)重的危險(xiǎn)以至于法律上必要要有限制甚至剝奪個(gè)人權(quán)利，而權(quán)利限制又是否會對個(gè)人產(chǎn)生重大影響，是否仍存在其他限制更少、更溫和的方式可以替代，是全然不去考慮的。概言之，公衛(wèi)防疫成了證成所有行政決定具有正當(dāng)性的理由。在這種思路下，防疫層層加碼的事件頻繁出現(xiàn)就絲毫不奇怪了。

疫情防控會使個(gè)人的諸多權(quán)利受限，而學(xué)生的受教育權(quán)又首當(dāng)其沖。同事羅翔老師總是提醒我不要在自己看重的事情上附加太多的價(jià)值，但作為一名教師，每當(dāng)接到全體居家網(wǎng)課的通知，或是看到學(xué)生考試權(quán)利受限制的消息，我還是會不由自主地在心里掂量——如果說居家學(xué)習(xí)是為了避免學(xué)生感染的風(fēng)險(xiǎn)，那么這種風(fēng)險(xiǎn)到底有多重大和急迫？如果說居家網(wǎng)課排除了沉浸式學(xué)習(xí)的可能，那么它對學(xué)生受教育權(quán)的影響又有多嚴(yán)重呢？這一切值得嗎？

修習(xí)法律的人總是說，越是緊要關(guān)頭，越要堅(jiān)守法治的底線，否則緊要關(guān)頭就沒有窮盡。而堅(jiān)守法治說到底又是在堅(jiān)守每個(gè)人的基本權(quán)利和人格尊嚴(yán)，它要求公權(quán)力在做決定時(shí)設(shè)身處地地思考——你是否也愿意像限制他人權(quán)利一樣限制自己的權(quán)利。

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趙宏，系中國政法大學(xué)教授、澎湃新聞特約撰稿人。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。