“十一中秋”假期后，許多媒體相繼曝光以攜程為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在機(jī)票、火車票、酒店預(yù)訂服務(wù)普遍存在未予明示、難以取消的強(qiáng)制搭售行為，引起演藝界和大量普通消費(fèi)者的廣泛關(guān)注。迫于輿論壓力，2016年在整合去哪兒、藝龍等主要競爭對手后，宣布“歸隱”的攜程創(chuàng)始人梁建章在2017年10月17日通過微信朋友圈正式宣布：“開放收取服務(wù)費(fèi)之前，攜程將堅(jiān)持免費(fèi)提供便捷的‘無搭售’機(jī)票的預(yù)訂服務(wù)。此舉肯定會對攜程的收入有所影響，但秉承著‘以客戶為中心’的核心價(jià)值觀，即使對于零收入產(chǎn)品，哪怕是倒貼服務(wù)成本，我們也要竭力為客戶提供最優(yōu)質(zhì)的旅行服務(wù)?！?于是，攜程機(jī)票預(yù)訂頁面通過改版推出“以客戶為中心”的“普通預(yù)訂”，不再像以前那樣默認(rèn)勾選有搭售的機(jī)票預(yù)定。在為將來收取服務(wù)費(fèi)埋下伏筆的同時(shí)，“攜程搭售風(fēng)波”暫時(shí)告一段落。

值得注意的是，在2017年9月6日公布的《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案二次審議稿中，原本該法對“違背購買者意愿搭售”的禁止性規(guī)定被徹底刪除了。對此，同日公布的《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）>修改情況的匯報(bào)》做出了如下說明：

“（《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案一次審議稿）修訂草案第十一條規(guī)定，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件。有的常委會組成人員和地方、部門、企業(yè)、單位提出，對搭售行為的規(guī)范，應(yīng)以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提，反壟斷法對此已經(jīng)作了明確規(guī)定，本法可不必再作重復(fù)規(guī)定；對于不具有市場支配地位的經(jīng)營者，應(yīng)允許其自主設(shè)置交易條件，購買者如不愿接受該條件，可以選擇與其他經(jīng)營者進(jìn)行交易，這屬于正常的市場交易活動，不宜予以干預(yù)。法律委員會經(jīng)研究，建議刪除這一條?！?/p>

2017年10月30日至11月4日，全國人大常委計(jì)劃通過第三次審議《反不正當(dāng)競爭法》修訂案草案，并很可能就此完成該法修訂。那么，在經(jīng)歷了“攜程搭售風(fēng)波”，攜程迫于輿論壓力才予以整改的背景下，針對旅游行業(yè)其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，或者其他行業(yè)違背或變相違背購買者意愿的強(qiáng)制搭售行為是否還應(yīng)繼續(xù)予以明文禁止，必然成為這次修法審議中最受中外消費(fèi)者、業(yè)界人士和學(xué)者關(guān)注的。

要解答這個問題，需要再追問以下一些問題：

搭售的本質(zhì)是什么？

哪些搭售行為會扭曲競爭？

為什么在線旅游行業(yè)搭售行為如此常見呢？

攜程為何突然放棄繼續(xù)在機(jī)票預(yù)訂界面引導(dǎo)搭售航旅險(xiǎn)？

在線旅游行業(yè)的搭售是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？

適用《反壟斷法》查處互聯(lián)網(wǎng)業(yè)搭售難在何處?

如何審視《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的互補(bǔ)關(guān)系?

一、搭售的本質(zhì)

搭售，有時(shí)也稱捆綁銷售，或者“打包”銷售，是商業(yè)活動中常見的行為。其本質(zhì)就是供給方設(shè)置交易條件，或者對交易進(jìn)行某種干預(yù)，使得買方在購買一種產(chǎn)品時(shí)，或自愿地、或被迫地、甚至在毫不知情的情況下，再購買另一種產(chǎn)品。而強(qiáng)制搭售就是那些違背需求方意愿的搭售行為。

典型的搭售是指需求者從供給方購買特定產(chǎn)品時(shí)，需要同時(shí)購買另一與之功能互補(bǔ)的產(chǎn)品。例如買激光打印機(jī)時(shí)也需要買硒鼓。對于硒鼓這類的耗材，商家只需要實(shí)施歧視定價(jià)，將激光打印機(jī)和/或硒鼓單價(jià)定高些，將激光打印機(jī)與硒鼓捆綁銷售的價(jià)格定第一點(diǎn)，就可以吸引需求者心甘情愿地優(yōu)先考慮買激光打印機(jī)和硒鼓。但是，如果兼容同一款激光打印機(jī)的硒鼓產(chǎn)品競爭激烈，消費(fèi)者在購買激光打印機(jī)后，能夠輕松地購買到相近品質(zhì)的兼容硒鼓，捆綁銷售的策略往往就難以奏效，商家就難以通過維持硒鼓的高價(jià)來牟利。同樣，如果激光打印機(jī)市場競爭也很激烈，只要一家激光打印機(jī)企業(yè)能夠提供物美價(jià)廉的激光打印機(jī)和硒鼓，或者兼容其他物美價(jià)廉的硒鼓競品，那么其他競爭對手也很難隨意漲價(jià)，無論是把激光打印機(jī)和硒鼓分開銷售，還是捆綁銷售。也正是基于這樣考慮，技術(shù)迭代較快、競爭激烈的打印機(jī)市場通常不會出現(xiàn)激光打印機(jī)與硒鼓的搭售，歐美才在2017年相繼無條件批準(zhǔn)了惠普收購三星打印機(jī)業(yè)務(wù)。

二、扭曲競爭的搭售

（一）獨(dú)占者的搭售：專營行業(yè)

如果需求者要購買的產(chǎn)品僅有一家供給方能提供，那么該供給方為了追求利益最大化，就可能要求需求者購買該產(chǎn)品（即搭售品）時(shí)，還要購買其他產(chǎn)品（即搭售品），無論兩者是否存在功能上的互補(bǔ)關(guān)系。

例如，國家發(fā)改委網(wǎng)站曾披露：“2010年8月11日，《武漢晨報(bào)》刊登《武昌鹽業(yè)支公司如此生財(cái)》一文，報(bào)道湖北鹽業(yè)集團(tuán)有限公司武昌分公司向食鹽批發(fā)經(jīng)銷商永隆干調(diào)店和張斌調(diào)料店批發(fā)食鹽的同時(shí)強(qiáng)制搭售“活力28”洗衣粉的相關(guān)情況。8月12日，湖北省物價(jià)局價(jià)格監(jiān)督檢查分局立即開始對搭售案件進(jìn)行調(diào)查，迅速查清了案件基本事實(shí)，并依法作出了處理決定?！?/p>

而這一案件之所以發(fā)生，主要是因?yàn)樵?017年鹽業(yè)改革前，鹽業(yè)屬于專營產(chǎn)品，下游企業(yè)只能選擇從鹽業(yè)公司購買食鹽。內(nèi)蒙、湖南工商反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也曾先后查處過鹽業(yè)公司基于鹽業(yè)專營的市場獨(dú)占地位實(shí)施的搭售行為、歧視行為。同樣，由于我國仍存在煙草專營，各地?zé)煵輰I公司把暢銷煙與非暢銷煙組合銷售給下游零售商的行為，也構(gòu)成違反《反壟斷法》的濫用市場支配地位行為，并先后有內(nèi)蒙、遼寧、江蘇三省工商對個別地市煙草公司此類違法行為進(jìn)行查處。

實(shí)踐中，不具有獨(dú)占地位的企業(yè)也可以通過搭售來牟利。這又需要區(qū)分為三種情況。

（二）濫用市場支配地位的搭售

一些企業(yè)可以對客戶形成較強(qiáng)的鎖定效應(yīng)，以至于其可以我行我素地維持高價(jià)、低質(zhì)或者設(shè)置不合理的交易條件，而無需顧忌競爭對手和需求者的反應(yīng)。這種具有市場支配地位的企業(yè)可以為其銷售的產(chǎn)品搭售其他產(chǎn)品，而不用擔(dān)心由此導(dǎo)致的客戶流失讓其搭售行為會影響其利潤最大化。工商總局也正是依據(jù)這樣的思路認(rèn)定瑞典飲料包裝企業(yè)利樂在華濫用其在包裝設(shè)備市場上的支配地位實(shí)施搭售包裝耗材，并處罰6.68億元人民幣的。

（三）緊俏產(chǎn)品的搭售：53度飛天茅臺

有時(shí)候，是因?yàn)榇钍燮繁容^稀缺，比如升值空間較大的學(xué)區(qū)房，又比如因囤積居奇導(dǎo)致價(jià)格上漲預(yù)期強(qiáng)烈的53度飛天茅臺。以后者為例，一些經(jīng)銷商明目張膽地將暢銷的茅臺酒與其他白酒產(chǎn)品進(jìn)行搭售，來規(guī)避茅臺集團(tuán)限制最高零售價(jià)的限制。而這客觀上也幫助茅臺經(jīng)銷商可以盡快降低非暢銷茅臺酒品的庫存，加快資金回籠。

（四）基于不正當(dāng)競爭手段的搭售

在許多市場領(lǐng)域，沒有市場支配地位的企業(yè)，同樣可以借助不正當(dāng)競爭的手段，完全違背買方的意愿，對并非緊俏、稀缺的產(chǎn)品實(shí)施搭售。這樣的行為是現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第十二條在過去的24年來一直明令禁止的。

例如，廣為消費(fèi)者詬病的旅行團(tuán)強(qiáng)制消費(fèi)，無論是去特定高收費(fèi)景點(diǎn)，還是到指定商家進(jìn)行消費(fèi)，實(shí)質(zhì)上都是一種搭售，只不過搭售的不是旅行團(tuán)自己的產(chǎn)品罷了。但是，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，許多旅行社這類不正當(dāng)競爭行為，更多是由旅行行業(yè)的監(jiān)管部門根據(jù)行業(yè)特殊規(guī)定來監(jiān)督執(zhí)法。只不過，對旅游團(tuán)強(qiáng)制消費(fèi)行為，旅游局年年喊打，但始終難以根治罷了。

在線旅行社行業(yè)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)訂票、訂酒店的平臺通常是通過誤導(dǎo)性地宣傳、或技術(shù)安排，違背用戶意愿地通過默認(rèn)選項(xiàng)來被動地接受被搭售的產(chǎn)品，再為用戶設(shè)置一些技術(shù)障礙或者不好的售后服務(wù)。加之被強(qiáng)制搭售的消費(fèi)額度普遍較低，而維權(quán)成本很高，周期長，所以許多用戶不得不接受這種被強(qiáng)制的消費(fèi)。而這也就是國內(nèi)在線旅游業(yè)普遍存在的問題。

誠然，如果競爭環(huán)境好，能夠優(yōu)勝劣汰，以誠信服務(wù)、良好口碑爭奪消費(fèi)者的貨幣選票，那么少數(shù)黑心商家的卑劣做法也就會無利可圖。怕就怕，如果在線旅游業(yè)在龍頭企業(yè)也采取不正當(dāng)競爭行為，違背消費(fèi)者意愿地進(jìn)行搭售，那么全行業(yè)也就會有樣學(xué)樣，開展類似的搭售行為。在這種情況下，用戶就會面臨“換哪一家都一樣”，“天下烏鴉一般黑”的尷尬局面。

例如，根據(jù)南都記者申鵬，見習(xí)記者毛淑杰、秦楚喬在2017年10約13日新聞?wù){(diào)查《訂票APP百項(xiàng)分類測評：看看哪家平臺捆綁指數(shù)最高》中披露：

機(jī)票測評：綜合性訂票平臺搭售屢禁不止

火車票測評：“VIP購票”是特有搭售項(xiàng)

三、在線旅游業(yè)搭售橫行的原因

（一）機(jī)票預(yù)訂出現(xiàn)搭售的原因

為什么在線旅游行業(yè)搭售行為如此常見呢？許多業(yè)內(nèi)人士給的理由是火車票、機(jī)票預(yù)定業(yè)務(wù)是高頻業(yè)務(wù)，能夠?yàn)樵诰€旅游平臺帶來可觀的用戶流量，為自身酒店、門票和旅行團(tuán)預(yù)訂導(dǎo)流。在銷售機(jī)票、車票時(shí)搭售各類保險(xiǎn)、優(yōu)惠券，可以讓在線旅游平臺將流量變現(xiàn)，補(bǔ)貼機(jī)票、車票業(yè)務(wù)的成本。

相比存在政府價(jià)格管制的火車票，機(jī)票業(yè)務(wù)的價(jià)格競爭曾經(jīng)一直是在線旅游平臺競爭的焦點(diǎn)。在攜程先后聯(lián)手騰訊、百度，整合藝龍網(wǎng)、去哪兒網(wǎng)之前，機(jī)票在線預(yù)訂業(yè)務(wù)長期存在激烈的價(jià)格競爭。而這類競爭的目的就是希望通過低價(jià)機(jī)票來爭奪更多用戶流量，通過導(dǎo)流，帶動酒店等其他業(yè)務(wù)。而這也容易導(dǎo)致這些在線旅游平臺在機(jī)票銷售時(shí)進(jìn)行搭售，或者設(shè)置不合理的改簽、退票條件，損害消費(fèi)者利益。盡管如此，因?yàn)榧ち业母偁幨沟迷诰€旅游平臺的機(jī)票預(yù)訂價(jià)格常常大幅低于線下機(jī)票代理商的報(bào)價(jià)，所以消費(fèi)者即便明知要接受被搭售的保險(xiǎn)、酒店優(yōu)惠券，也愿意在這些平臺上買飛機(jī)票。

但是，在攜程先后聯(lián)手騰訊、百度，整合藝龍網(wǎng)、去哪兒網(wǎng)之后，這樣的激烈的價(jià)格競爭在機(jī)票預(yù)定市場出現(xiàn)了緩和。加之國資委對國有民航企業(yè)的盈利水平提出了更高的要求，推動了國有民航企業(yè)提高直銷機(jī)票份額，降低代理銷售機(jī)票比例的政策（簡稱“提直降代”），所以各分銷渠道的機(jī)票零售價(jià)格受到了國有民航企業(yè)的嚴(yán)格管控。

在2015年底，去哪兒網(wǎng)曾經(jīng)啟動“穿山甲”計(jì)劃，由消費(fèi)者選擇價(jià)格，機(jī)票代理商在后臺“搶單”，為線下機(jī)票代理機(jī)構(gòu)在去哪兒網(wǎng)開展價(jià)格競爭創(chuàng)造了更大空間。根據(jù)騰訊科技記者韓依民2016年1月21日的報(bào)道：“2015年12 月 21 日，去哪兒首次高調(diào)曬出穿山甲上線一月的戰(zhàn)績：國際機(jī)票的出票量環(huán)比提升了 25%，同比大幅增長逾 350%。在上線一個月內(nèi)，“穿山甲”的國際機(jī)票出票量已經(jīng)占到了全網(wǎng)的 70%……”但是，隨即海航、國航、南航、東航等九大航空公司組織聯(lián)合抵制，對去哪兒網(wǎng)進(jìn)行了封殺，最終迫使后者下線了“穿山甲”系統(tǒng)。雖然，民航企業(yè)此舉涉嫌違反《反壟斷法》第十三條第一款第四項(xiàng)禁止聯(lián)合抵制的規(guī)定，但是至今沒有被去哪兒網(wǎng)舉報(bào)或起訴，工商總局也沒有依法對這些民航企業(yè)涉嫌違法的行為展開調(diào)查。

之后，伴隨攜程整合去哪兒網(wǎng)節(jié)奏的加快，以及攜程入股東航10%，逐漸使得機(jī)票預(yù)定平臺的價(jià)格逐漸與民航企業(yè)官網(wǎng)價(jià)格持平。雖然，限制代理商轉(zhuǎn)售機(jī)票的零售價(jià)格行為，和汽車廠家限制經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售價(jià)格一樣，都屬于違反《反壟斷法》第十四條的行為，但是至今國家發(fā)改委并未對這樣的行為展開反壟斷執(zhí)法調(diào)查。在線機(jī)票預(yù)訂價(jià)格缺乏有效競爭，消費(fèi)者也就更難接受在線旅行平臺銷售機(jī)票時(shí)搭售保險(xiǎn)等其他產(chǎn)品的行為了。

（二）搭售保險(xiǎn)服務(wù)的原因

無論是機(jī)票預(yù)訂、酒店還是旅行團(tuán)預(yù)訂，在線旅行社都常常會搭售各類保險(xiǎn)服務(wù)。之所以會出現(xiàn)這樣的情況，不僅僅是因?yàn)檫@樣可以獲得保險(xiǎn)分銷傭金。

以攜程為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還參股了保險(xiǎn)公司，可以肥水不流外人田地搭售自己參股公司的保險(xiǎn)服務(wù)。例如，攜程就與騰訊、阿里巴巴一起同平安集團(tuán)創(chuàng)立眾安在線。三家分別持有其5%、15%、19.9%股權(quán)。眾安在線自身直接對消費(fèi)者開展的業(yè)務(wù)主要是占比約1/3的淘寶退運(yùn)險(xiǎn)，以及主要依靠攜程系企業(yè)導(dǎo)流的航空意外險(xiǎn)、退票險(xiǎn)、取消險(xiǎn)、延誤險(xiǎn)。

雖然，眾安在線的財(cái)務(wù)數(shù)字并不很理想，2014年、2015年、2016年凈利潤分別為0.37億元、0.44億元、0.09億元，2016年眾安保險(xiǎn)凈利潤同比降幅近八成。但是，由于有中國三大互聯(lián)網(wǎng)的持股和導(dǎo)流，使得投資者對眾安在線的上漲空間充滿想象，以至于其在香港IPO后10天內(nèi)，市值累計(jì)上漲57%，總市值一度升至1348億港元。

相比通過導(dǎo)流搭售航旅保險(xiǎn)帶來的那點(diǎn)傭金收入，通過投資的保險(xiǎn)公司上市后獲得的巨額投資回報(bào)顯然更加誘人。而這也或許才是大量在線旅游交易平臺的實(shí)際控制人所真正看中的。

四、攜程放棄在機(jī)票預(yù)訂界面引導(dǎo)搭售售航旅險(xiǎn)的考慮

2017年10月17日，攜程創(chuàng)始人梁建章及CEO相繼宣布對攜程機(jī)票預(yù)訂界面的重大調(diào)整，梁建章更強(qiáng)調(diào)了 ：“開放收取服務(wù)費(fèi)之前，攜程將堅(jiān)持免費(fèi)提供便捷的‘無搭售’機(jī)票的預(yù)訂服務(wù)?！?攜程機(jī)票預(yù)訂的頁面目也不再像以前那樣默認(rèn)勾選有搭售的機(jī)票預(yù)定。那么除了輿論壓力，還是有什么愿意讓攜程放棄搭售航旅險(xiǎn)，為眾安在線導(dǎo)流的策略呢？

自媒體執(zhí)惠隨后披露：“2017年4月28日，一家名為青島惠麗君的貿(mào)易公司（以下簡稱青島惠麗君）出現(xiàn)了。就在當(dāng)天，北京攜程國際旅行社有限公司向青島惠麗君轉(zhuǎn)讓了其所持有的眾安在線股份。這筆股份轉(zhuǎn)讓在相關(guān)的文件中被稱之為私人轉(zhuǎn)讓，沒有公布交易價(jià)格，也沒有公布這家公司的背景，一起來去如風(fēng)，悄無聲息。”這項(xiàng)神秘的交易使攜程提前讓渡了通過眾安在線上市來獲得幾十億港元高額溢價(jià)以及長期投資回報(bào)的機(jī)會。

更吊詭的是，就在眾安在線市值達(dá)到1348億港元的最高點(diǎn)后的第二天，微信朋友圈被第一電商日報(bào)發(fā)布的《一年100億？揭秘“攜程”坑人“陷阱”》引爆了，并間接導(dǎo)致嚴(yán)重依靠攜程搭售航旅保險(xiǎn)的眾安在線股價(jià)出現(xiàn)震蕩下挫。 雖然爆料攜程搭售問題的節(jié)點(diǎn)微妙，但其最終讓已經(jīng)提前出清了眾安在線股權(quán)的攜程可以基本沒有包袱地調(diào)整通過搭售航旅險(xiǎn)策略，改變繼續(xù)以此向眾安在線導(dǎo)流的做法了。至于神秘的青島惠麗君，以及其他眾安在線的投資人和跟風(fēng)買入的普通股民是否已經(jīng)在此前的股價(jià)高點(diǎn)成功逃頂，出售眾安在線的股權(quán)，應(yīng)該已經(jīng)不是宣布“以客戶為中心”的攜程實(shí)際控制人最關(guān)心的了。

而根據(jù)中商情報(bào)網(wǎng)2017年9月發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，攜程及被其收購的去哪兒網(wǎng)的月活躍用戶數(shù)量已經(jīng)分別達(dá)到5643.37萬，5133.84萬。

如果像騰訊收費(fèi)的QQ會員業(yè)務(wù)、微博的收費(fèi)用戶業(yè)務(wù)、京東PLUS那樣，在維持原有免費(fèi)服務(wù)的同時(shí)，通過提供差異化的增值服務(wù)來收取會員年費(fèi)的話，那么即便攜程和去哪兒網(wǎng)各自只有1000萬收費(fèi)會員每年人均繳納30元人民幣，也可以分別獲得3億元人民幣的穩(wěn)定收入。

那么，表面上忍痛割愛地“舍本”放棄搭售航險(xiǎn)業(yè)務(wù)，則會讓許多用戶以及社會輿論更傾向于同情和支持?jǐn)y程、去哪兒等對訂票、訂酒店等業(yè)務(wù)的差異化服務(wù)收取年費(fèi)。此時(shí)，考慮到攜程及去哪兒的市場規(guī)模，酒店服務(wù)供給方會更傾向于選擇攜程和去哪兒；而在需求側(cè)，要享受一站式服務(wù)體驗(yàn)，以及比免費(fèi)服務(wù)更優(yōu)的用戶體驗(yàn)，消費(fèi)者就也更傾向于給攜程交納年費(fèi)，并減少使用攜程競爭對手的服務(wù)。而這也可以提高攜程系企業(yè)對用戶的鎖定效應(yīng)，提升其市場份額和市值發(fā)展預(yù)期?？梢姀?qiáng)制搭售并非攜程維持盈利的必需，只不過在整合去哪兒和藝龍前，激烈的競爭使其害怕用戶流失到去哪兒和藝龍，所以一直不敢以收費(fèi)服務(wù)替代強(qiáng)制搭售罷了。

五、適用《反壟斷法》查處互聯(lián)網(wǎng)業(yè)搭售

如果《反不正當(dāng)競爭法》不再禁止違背購買者意愿的搭售行為，那么通過脅迫、或者誤導(dǎo)性地廣告宣傳、交易條件、在線服務(wù)界面都可能使搭售在各行各業(yè)大行其道。此時(shí)，如果適用《反壟斷法》現(xiàn)有的明文規(guī)定來查處搭售行為，則只能規(guī)制具有市場支配地位的企業(yè)實(shí)施搭售的行為。執(zhí)法者或者民事訴訟中的原告就需要承擔(dān)很高的舉證責(zé)任，來自行證明搭售企業(yè)具有市場支配地位。而相比傳統(tǒng)行業(yè)，舉證市場支配地位在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域顯得更加困難。

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭在2014年10月二審奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案時(shí)，就對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場支配地位的認(rèn)定設(shè)置了很高的舉證責(zé)任，并最終判決騰訊QQ不具有市場支配地位。騰訊在2010年“3Q大戰(zhàn)”前夕，未經(jīng)用戶授權(quán)就通過軟件升級來捆綁推廣網(wǎng)絡(luò)安全軟件的做法僅僅受到了最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的譴責(zé)，而無法適用《反壟斷法》追究法律責(zé)任。同時(shí)，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭也沒有通過法律釋明，建議奇虎360或者QQ用戶依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對搭售的禁止性規(guī)定起訴騰訊，以至于失去了通過個案判決闡明如何適用《反不正當(dāng)競爭法》來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)違背用戶意愿搭售免費(fèi)軟件行的歷史機(jī)遇。

具體到“攜程搭售風(fēng)波”，無論商務(wù)部能否依《反壟斷法》調(diào)查攜程聯(lián)手騰訊、百度整合藝龍、去哪兒網(wǎng)是否構(gòu)成《反壟斷法》意義上的經(jīng)營者集中，并予以禁止，有權(quán)查處非價(jià)格類限制競爭行為的工商總局都可依據(jù)《反壟斷法》對攜程搭售行為展開調(diào)查。相比工商總局歷時(shí)4年查處瑞典利樂公司濫用市場支配地位的搭售行為，查處攜程搭售違反《反壟斷法》的難度更大，但也并非不可能。

如果將在線預(yù)訂國內(nèi)酒店市場界定為一個獨(dú)立的相關(guān)產(chǎn)品市場，那么根據(jù)中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)發(fā)布的《2015-2022年中國連鎖酒店市場評估及未來發(fā)展趨勢研究報(bào)告》，攜程2015年先后聯(lián)手騰訊整合藝龍，聯(lián)手百度整合去哪兒網(wǎng)后，在線酒店預(yù)訂市場份額均超過70%。這已經(jīng)符合《反壟斷法》第十九條第一款有關(guān)推定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)，足以推定在線預(yù)訂國內(nèi)酒店市場上，攜程系互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)具有市場支配地位。而且早在2016年底，攜程就已宣布與數(shù)千家酒店簽訂了排他的總經(jīng)銷協(xié)議，同時(shí)攜程及其創(chuàng)始人又廣泛參股、控股了大量連鎖酒店集團(tuán)，而美團(tuán)和飛豬在國內(nèi)酒店分銷市場都難以與之望其項(xiàng)背。

即便是美團(tuán)完成新一輪40億美元的融資后，也許可以使美團(tuán)和攜程的共同投資者Priceline為美團(tuán)提供導(dǎo)流，或者為美團(tuán)用戶在預(yù)訂海外酒店方面提供更多選擇，但是很難根本上改變在線國內(nèi)酒店預(yù)訂市場的競爭格局。在這個背景下，如果攜程系不能提出相反證據(jù)證明其仍受到有效競爭的約束，那么其在國內(nèi)酒店預(yù)訂服務(wù)市場的搭售行為或其他不合理?xiàng)l件都應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成濫用市場支配地位，無論相關(guān)搭售和不合理交易條件的達(dá)成是否違背了用戶的意愿。

在機(jī)票預(yù)定領(lǐng)域，民航企業(yè)的直銷渠道與互聯(lián)網(wǎng)代售平臺之間存在一定競爭關(guān)系?？紤]到民航企業(yè)仍具有根本上的定價(jià)權(quán)，因此即便是攜程參股東航后，也難以認(rèn)定攜程系企業(yè)作為一個整體具有在線機(jī)票預(yù)訂市場的支配地位。但是，攜程在機(jī)票預(yù)訂環(huán)節(jié)搭售酒店優(yōu)惠券向攜程平臺上的酒店導(dǎo)流，則可能一方面鞏固其在酒店預(yù)訂市場的份額，另一方面通過交叉補(bǔ)貼來維持在線機(jī)票預(yù)訂市場的領(lǐng)先地位，同樣可能構(gòu)成濫用市場支配地位，排擠競爭。

誠然，在機(jī)票、酒店、火車票等在線旅游服務(wù)市場中，攜程已經(jīng)在2017年10月17日主動在機(jī)票預(yù)訂服務(wù)方面做出整改。但是，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對兩年內(nèi)已發(fā)生的違法行為仍舊具有處罰權(quán)限。而根據(jù)湖南工商局查處湖南鹽業(yè)股份有限公司永州市分公司濫用市場支配地位實(shí)施搭售案的先例，工商總局可以對攜程系企業(yè)濫用市場支配地位的搭售行為處以罰款，同時(shí)依據(jù)《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定沒收搭售行為帶來的違法所得。

面臨高額罰款與違法所得罰沒，攜程恐怕不會配合反壟斷執(zhí)法調(diào)查。因此，也不排除最終導(dǎo)致對攜程的反壟斷調(diào)查程序可能打破工商總局歷時(shí)4年才查結(jié)利樂案的歷史紀(jì)錄。即便最終能夠?qū)y程系互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為做出處罰，攜程不服處罰后再通過行政訴訟一二審最終也仍被判決違法，需要賠償用戶損失，也仍只能是“遲到的正義”。

六、如何審視《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的互補(bǔ)關(guān)系

讓市場在資源配置中起決定性作用是十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的一個重大理論觀點(diǎn)，并結(jié)合過去幾年的改革實(shí)踐檢驗(yàn)，最終通過黨的十九大決議正式寫入了黨章。要落實(shí)這一科學(xué)論斷就需要保護(hù)市場競爭。而市場競爭存續(xù)的基本前提是意思自治。無論是消費(fèi)者，還是參與交易的經(jīng)營者，都應(yīng)在受法律保護(hù)的范圍內(nèi)，獨(dú)立自主地締約和開展交易。由此形成的市場分散決策機(jī)制鞭策經(jīng)營者必須通過績效提升與創(chuàng)新，爭取交易機(jī)會，進(jìn)而促成優(yōu)勝劣汰和資源的優(yōu)化配置。

在以下兩種情況下，扭曲競爭的行為必然導(dǎo)致市場將難以在資源配置中起決定性作用：

（一）消費(fèi)者或者經(jīng)營者受到行政權(quán)力，或者經(jīng)營者間的限制競爭協(xié)議、具有市場支配地位的經(jīng)營者單邊措施的影響，以至于有效競爭存續(xù)的基礎(chǔ)——市場分散決策機(jī)制與締約自由——受到嚴(yán)重破壞或威脅時(shí)，例如獨(dú)占企業(yè)的搭售排除了交易相對人自由選擇的可能性，或者具有市場支配地位的經(jīng)營者以及通過并購促成或鞏固市場支配地位的經(jīng)營者通過搭售封鎖客戶，妨礙競爭對手在被搭售品市場上與之開展有效競爭；

（二）消費(fèi)者或者經(jīng)營者的意思自治受到交易相對人采取的脅迫、誤導(dǎo)、欺詐等措施的嚴(yán)重影響，難以在履行慣常注意義務(wù)時(shí)，做出有利于自身利益最大化的決策，例如日常生活中常見的強(qiáng)制搭售。

對于存在選擇余地，但經(jīng)營者仍出于自身利益最大化的考量而自愿接受搭售方案的情況，顯然只能適用《反壟斷法》來調(diào)查相關(guān)搭售措施是否客觀上會導(dǎo)致客戶封鎖、排擠競爭的效果，以至于有效競爭的基礎(chǔ)受到嚴(yán)重破壞或威脅。這并不會因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》保留對強(qiáng)制搭售行為的禁止性規(guī)定而受到任何影響。

對于市場支配企業(yè)通過脅迫、誤導(dǎo)，違背交易相對人意愿的搭售行為，《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》可能存在競合，但可以依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用處罰力度更大的《反壟斷法》予以規(guī)制。

在許多沒有市場支配地位企業(yè)的市場，或者市場支配地位認(rèn)定困難的行業(yè)，仍有可能存在大量經(jīng)營者通過脅迫、誤導(dǎo)、欺詐等違背誠信原則的措施，強(qiáng)制搭售的情況，尤其是在市場支配地位認(rèn)定比較難的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。但是，強(qiáng)制搭售可能帶來的利潤會誘使同業(yè)競爭者紛紛效仿，以至于整個行業(yè)的大部分從業(yè)者都“天下烏鴉一般黑”般地依賴這種經(jīng)營策略，造成“市場失靈”，妨礙市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，最終導(dǎo)致民怨沸騰?？梢姟斗床徽?dāng)競爭法》的修訂，歸根結(jié)蒂應(yīng)立足于保護(hù)市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用這一立法目的，所以其保留對強(qiáng)制搭售的禁止性規(guī)定仍很有必要，與《反壟斷法》互為補(bǔ)充。

近日，國家發(fā)改委、住建部聯(lián)合發(fā)出通知部署從10月30日至11月30日在全國范圍內(nèi)開展商品房銷售價(jià)格行為聯(lián)合檢查時(shí)就公開提到要嚴(yán)查“以捆綁或者附加條件等限定方式，強(qiáng)制提供商品或服務(wù)并捆綁收費(fèi)的行為”。這一方面是對《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》和十九大報(bào)告精神的積極貫徹，更集中反映了在商品房市場上，強(qiáng)制搭售行為屢見不鮮，嚴(yán)重?fù)p害了市場競爭秩序和購房者利益。同樣，今年7月1日起施行的商務(wù)部《汽車銷售管理辦法》也明確禁止經(jīng)銷商向消費(fèi)者強(qiáng)制搭售車險(xiǎn)。由此可見，不僅旅游行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，存在大量強(qiáng)制搭售行為，許多行業(yè)都有這類扭曲競爭的行為。如果《反不正當(dāng)競爭法》刪除了禁止強(qiáng)制搭售的原則性規(guī)定，就等于認(rèn)可了這類經(jīng)營方式的合法性，那么商務(wù)部、國家發(fā)改委、住建部等主管部門再查處強(qiáng)制搭售行為也就失去了上位法依據(jù)和正當(dāng)性。這不僅從理論上違背讓市場在資源配置中起決定性作用的科學(xué)論斷，更與我國全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo)相背離。

綜上，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案二審稿刪除了對強(qiáng)制搭售的規(guī)定后，“攜程搭售風(fēng)波”讓公眾再次聚焦強(qiáng)制搭售行為。單純依靠現(xiàn)行《反壟斷法》的威懾，無論是旅游市場、房地產(chǎn)市場、汽車銷售市場，還是打著創(chuàng)新標(biāo)簽的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，都無法克服強(qiáng)制搭售對有效競爭的扭曲，無法保障消費(fèi)者福利的最大化。所以，2017年10月30日至11月4日，全國人大常委在第三次審議《反不正當(dāng)競爭法》修訂案草案時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)回應(yīng)社會對強(qiáng)制搭售的廣泛關(guān)切，保留該法對強(qiáng)制搭售的禁止性規(guī)定，并將這一禁止性規(guī)定擴(kuò)大到對免費(fèi)服務(wù)的約束，完善相關(guān)舉報(bào)、調(diào)查和維權(quán)程序，支持國家發(fā)改委、住建部、商務(wù)部、工商總局等主管部門對房地產(chǎn)、汽車業(yè)等各行各業(yè)強(qiáng)制搭售行為。

只有當(dāng)無論傳統(tǒng)行業(yè)，還是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，都恪守《反不正當(dāng)競爭法》中的禁止性規(guī)定，放棄通過強(qiáng)制搭售來牟利的念頭，用戶才能無論購買產(chǎn)品或服務(wù)，還是接受免費(fèi)服務(wù)都可以基于慣常的注意義務(wù)，自愿選擇是否接受搭售，做出符合其利益最大化的締約決策，刺激各行各業(yè)不得不“以客戶為中心”，更多通過開拓創(chuàng)新、提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量來爭取更高利潤和用戶的忠實(shí)度。唯有如此，市場競爭的基礎(chǔ)才能通過《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》的互補(bǔ)作用，讓市場在有償交易和免費(fèi)服務(wù)領(lǐng)域的資源配置中都發(fā)揮決定性作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更有質(zhì)量、更有效率、更公平、更可持續(xù)的發(fā)展，讓廣大人民群眾對全面推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)改革和依法治國擁有更多獲得感。