2018年6月末，美國(guó)聯(lián)邦最高法院宣布，生于1936年的中間派大法官安東尼?肯尼迪（Anthony M. Kennedy）將于7月末正式退休。特朗普總統(tǒng)隨即于7月9日宣布提名1965年出生的哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院法官布雷特?卡瓦納（Brett Kavanaugh）接替肯尼迪。

繼2017年提名有“斯卡利亞第二”之譽(yù)的丹佛聯(lián)邦上訴法院法官尼爾?戈薩奇（Neil Gorsuch）為最高法院大法官之后，特朗普又如愿找到一位主張基于憲法文本解釋?xiě)椃ǖ谋Ｊ嘏纱蠓ü偃诉x。二十世紀(jì)后半期由最高法院首席大法官厄爾?沃倫（Earl Warren，1891—1974）和繼任者沃倫?伯格（Warren E. Burger，1907－1995）啟動(dòng)的司法能動(dòng)主義在民權(quán)運(yùn)動(dòng)、勞資沖突中開(kāi)啟了一場(chǎng)革命性的變化，為社會(huì)弱勢(shì)群體敞開(kāi)了尋求正義的大門(mén)。但在保守派法律人士看來(lái)，大法官應(yīng)該回歸裁判的位置，而非通過(guò)宣稱創(chuàng)造自由來(lái)統(tǒng)治國(guó)家。斯卡利亞（Antonin Scalia，1936—2016）自1986年至去世期間一直擔(dān)任大法官，由他引領(lǐng)的新文本主義在保守派法律人士中很有市場(chǎng)。

眾議院民主黨領(lǐng)袖南希?佩洛西（Nancy Pelosi）警告稱：“肯尼迪大法官的繼任者可能會(huì)在未來(lái)幾十年從根本上改變美國(guó)的司法進(jìn)程，民主的未來(lái)岌岌可危?！?也有人擔(dān)心特朗普將給最高法院打上持久的烙印。最高法院能否在特朗普任期內(nèi)建立一個(gè)牢固的保守派陣營(yíng)，是美國(guó)各界關(guān)注的問(wèn)題。

一、總統(tǒng)提名與大法官的獨(dú)立性

對(duì)卡瓦納的提名引發(fā)民權(quán)團(tuán)體的憂慮，他們擔(dān)心特朗普接連將兩名保守派法官送進(jìn)最高法院后，正義將遠(yuǎn)去，在未來(lái)三四十年里，公民權(quán)利將面臨嚴(yán)重威脅。但考慮到大法官相對(duì)于總統(tǒng)的獨(dú)立性，在目前最高法院內(nèi)保守派法官對(duì)自由派法官占據(jù)五比四優(yōu)勢(shì)（假定卡瓦納順利就任）的格局中，這一前景或許不會(huì)馬上出現(xiàn)?？夏岬祥L(zhǎng)期以來(lái)承擔(dān)著“黑色天平”的平衡作用，但提名他的總統(tǒng)里根也是共和黨兼保守派。

在美國(guó)三權(quán)分立的憲政體制下，總統(tǒng)可以對(duì)最高法院施加影響的唯一途徑是提名大法官。總統(tǒng)可以提名和本黨主流立場(chǎng)相近的人，但大法官一旦上任，總統(tǒng)即無(wú)法左右其投票立場(chǎng)。美國(guó)學(xué)者貝特斯（Ernest Sutherland Bates，1879—1939）早在上世紀(jì)三十年代就在其著作《最高法院敘事》（The Story of the Supreme Court）中提到，如果一名法官在政策上與總統(tǒng)看法不一致，即便他有卓越的才能，也很難獲得總統(tǒng)提名。

在大法官提名上，黨派因素起著非常重要的作用。到1953年，民主黨已連續(xù)執(zhí)政長(zhǎng)達(dá)二十年，此時(shí)最高法院的大法官中，有八位民主黨人、一位共和黨人。所以很多時(shí)候，年事已高的大法官會(huì)選擇在自己認(rèn)同的總統(tǒng)在任時(shí)申請(qǐng)退休，以便自己的繼任者是一個(gè)與自己立場(chǎng)接近的法官。

但總統(tǒng)影響最高法院，也僅限于此，總統(tǒng)不能控制大法官的投票立場(chǎng)。即便是總統(tǒng)自己提名的大法官，在哪怕是涉及彈劾總統(tǒng)的案例上，都不會(huì)采取偏袒總統(tǒng)的立場(chǎng)。在水門(mén)事件（1972—1974）中，當(dāng)時(shí)最高法院有三位大法官是總統(tǒng)尼克松提名的，即伯格（Warren E. Burger，1907—1995）、布萊克蒙（Harry Blackmun，1908—1999）和鮑威爾（Lewis F. Powell Jr., 1907—1998），其中鮑威爾是民主黨人。當(dāng)國(guó)會(huì)特別調(diào)查委員會(huì)要求總統(tǒng)尼克松交出錄有其與手下工作談話內(nèi)容的錄音帶時(shí)，尼克松一方提出總統(tǒng)享有豁免權(quán)，拒絕提交錄音帶。但最后，官司打到最高法院時(shí)，八位大法官一致同意，總統(tǒng)需要交出錄音帶。

大法官的獨(dú)立性，源于制憲者們的制度安排。美國(guó)憲法第三條第一款規(guī)定：“合眾國(guó)的司法權(quán)應(yīng)歸于最高法院，以及國(guó)會(huì)設(shè)置的下級(jí)法院，最高法院和下級(jí)法院的法官，只要品行良好得繼續(xù)任職；并在規(guī)定的時(shí)間因其服務(wù)而獲得報(bào)酬，此項(xiàng)報(bào)酬在他們?nèi)温毘掷m(xù)期間不得減少?！庇谰萌温殻瑢?duì)保障最高法院大法官的獨(dú)立性是至關(guān)重要的，如果大法官任期短暫，他們將受制于任命他們的機(jī)關(guān)或者人員的意志，需要通過(guò)遵守和服從權(quán)力，才得以保持自己的職位。在這種情況下，公共正義不可避免地將受到侵蝕。關(guān)于法官報(bào)酬的規(guī)定，和終身任職一樣，都旨在保障法官的獨(dú)立。美國(guó)憲法在對(duì)總統(tǒng)和最高法院大法官報(bào)酬的規(guī)定上體現(xiàn)了二者截然不同的地位：總統(tǒng)的報(bào)酬是既不能提高也不能降低，而大法官的報(bào)酬只是不能降低。

在其獨(dú)立地位有保障的前提下，大法官也有相應(yīng)的責(zé)任，如果品行不端，比如濫用權(quán)威、徇私舞弊，眾議院可以提出彈劾，再由參議院審判；如果被定罪，該大法官就將被解除職位。在美國(guó)歷史上，不乏總統(tǒng)想通過(guò)這條來(lái)干預(yù)最高法院的情形。

十九世紀(jì)初，最高法院頻頻動(dòng)用司法審查權(quán)判定國(guó)會(huì)的立法違憲無(wú)效。第三任總統(tǒng)杰斐遜（Thomas Jefferson，1743—1826）對(duì)最高法院權(quán)力的擴(kuò)大深感不安，他借助民主共和黨控制國(guó)會(huì)之際，想動(dòng)用彈劾權(quán)把聯(lián)邦黨人從最高法院趕出去，于是對(duì)大法官蔡思（Samuel Chase，1741—1811）啟動(dòng)彈劾程序。

1805年3月1日，在參議院彈劾投票中，許多參議員擯棄黨派之見(jiàn)，判定蔡思無(wú)罪。最后參議院宣布所有針對(duì)蔡思大法官的指控均不能成立。

這場(chǎng)沖突修補(bǔ)了憲法中關(guān)于司法獨(dú)立的一個(gè)漏洞，即政治理由不能作為彈劾大法官的有效理由，大法官也不得介入黨派政治。此后再?zèng)]有出現(xiàn)過(guò)基于政治理由或者僅僅因?yàn)閲?guó)會(huì)不同意某個(gè)大法官的某項(xiàng)判決而試圖予以彈劾的案例。后來(lái)所有遭到彈劾的大法官，都有法律或者品行上的不端行為。

總統(tǒng)干預(yù)司法最嚴(yán)重的案例是羅斯福總統(tǒng)（Franklin D. Roosevelt，1882—1945）的法院改組計(jì)劃。二十世紀(jì)三十年代，羅斯福“新政”中國(guó)會(huì)頒行的一些法令一再被最高法院判定違憲無(wú)效。當(dāng)時(shí)最高法院大法官中有六位年事已高，但他們就是不退休。羅斯福等不及了。1937年，他向國(guó)會(huì)拋出法院改組計(jì)劃，規(guī)定70歲以上的聯(lián)邦法院法官如果在六個(gè)月內(nèi)不自動(dòng)退休，則由總統(tǒng)另外增派年輕大法官進(jìn)入。這實(shí)際上是要增加法官名額，按照這個(gè)計(jì)劃，整個(gè)聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)將增加大約五十名聯(lián)邦法官，最高法院將增加六名大法官。如果國(guó)會(huì)通過(guò)這一方案，羅斯福就可以通過(guò)改變最高法院組織來(lái)扭轉(zhuǎn)最高法院裁決屢屢與自己唱反調(diào)的局面。

當(dāng)時(shí)羅斯福所屬的民主黨在參眾兩院處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。即便如此，因民主黨人擔(dān)憂此舉會(huì)使最高法院陷于立法和行政機(jī)構(gòu)的操控之下，損害司法獨(dú)立，眾議院拒絕就該方案提出動(dòng)議，參議院也強(qiáng)烈反對(duì)。這次法院改組最終宣告失敗。

最高法院的獨(dú)立，保證了大法官在做出判決時(shí)不受制于行政、立法機(jī)構(gòu)，但最高法院本身并沒(méi)有執(zhí)行力，在一些關(guān)鍵的歷史時(shí)刻，行政機(jī)構(gòu)對(duì)最高法院的配合，對(duì)推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步是有益的。但這種情況并不總是存在，分庭抗禮的例子倒是不少。

南北戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，1861年，時(shí)任總統(tǒng)林肯（Abraham Lincoln，1809—1865）宣布暫停在馬里蘭州和一些中西部州執(zhí)行人身保護(hù)令，盡管最高法院判定該命令非法，但林肯不予理會(huì)。

差不多一個(gè)世紀(jì)之后，行政機(jī)構(gòu)對(duì)最高法院判決的默契配合推動(dòng)了民權(quán)運(yùn)動(dòng)走向高峰。1954年，在布朗訴教育委員會(huì)案（Brown v. Board of Education of Topeka）中，最高法院判定公立學(xué)校的種族隔離措施因違憲而無(wú)效。但南方一些州拒絕執(zhí)行布朗案判決，并公開(kāi)實(shí)施對(duì)抗。1958年，種族隔離政策的狂熱支持者、阿肯色州州長(zhǎng)奧瓦爾?福布斯（Orval Faubus，1910 —1994）動(dòng)用國(guó)民警衛(wèi)隊(duì)阻止小石城的幾名黑人學(xué)生入學(xué)，引發(fā)訴庫(kù)珀訴亞綸案（Cooper v. Aaron），該案判決后來(lái)由九名大法官單獨(dú)簽署判決書(shū)，體現(xiàn)了最高法院捍衛(wèi)公民憲法權(quán)利的決心。

私下里批評(píng)布朗案判決激進(jìn)的時(shí)任總統(tǒng)艾森豪威爾（Dwight David Eisenhower，1890—1969）派聯(lián)邦軍隊(duì)到學(xué)校門(mén)口護(hù)送學(xué)生入學(xué)。此后抵制類(lèi)似判決的暴力事件終于減少，各州逐漸尊重判決。民權(quán)運(yùn)動(dòng)有了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

二、大法官人選需要過(guò)參議院這一關(guān)

根據(jù)美國(guó)憲法，總統(tǒng)提名的最高法院大法官需要提交參議院批準(zhǔn)，參議院將舉行聽(tīng)證會(huì)，由議員對(duì)被提名人進(jìn)行質(zhì)詢，甚至還會(huì)傳喚其家人到場(chǎng)接受提問(wèn)。對(duì)很多被提名人來(lái)說(shuō)，這個(gè)過(guò)程不啻為一場(chǎng)戰(zhàn)役。

參議院的聽(tīng)證過(guò)程非常謹(jǐn)慎。通常情況下，被提名人的個(gè)人生活以及品行會(huì)經(jīng)受非常嚴(yán)厲的審核。個(gè)人生活履歷沒(méi)有瑕疵的被提名人，如果在此前的職業(yè)生涯中呈現(xiàn)出非常明顯的政治立場(chǎng)，會(huì)遭遇激烈的參議院批準(zhǔn)戰(zhàn)役。那些立場(chǎng)不甚明朗的被提名人，即便其可能的政治立場(chǎng)眾人皆知，也相對(duì)容易通過(guò)。所以很多被提名人在接受參議院質(zhì)詢時(shí)，大多會(huì)對(duì)針對(duì)具體問(wèn)題的提問(wèn)進(jìn)行立場(chǎng)模糊的回答。

歷史上，被否決的提名不在少數(shù)。有的是因?yàn)槠沸需Υ枚环駴Q，有的是因?yàn)槠鞄悯r明地反對(duì)某項(xiàng)具有里程碑意義的判決而被否決。1987年7月，時(shí)任總統(tǒng)里根提名哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院法官波克（Robert Bork，1927—2012）為最高法院大法官。該提名一經(jīng)公布，就遭到民權(quán)團(tuán)體和女權(quán)組織的強(qiáng)烈反對(duì)，因波克對(duì)最高法院在平權(quán)案件上的判決持反對(duì)態(tài)度，甚至揚(yáng)言等他進(jìn)入最高法院，他會(huì)將這些判決逐一翻案。此外，他還主張?jiān)诜至⒌娜龣?quán)當(dāng)中，權(quán)力應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)構(gòu)傾斜。這些看法引發(fā)巨大爭(zhēng)議。

民主黨參議員愛(ài)德華?肯尼迪（Edward M. Kennedy，1932—2009）在參議院討論時(shí)發(fā)表了一場(chǎng)慷慨激昂的演說(shuō)，痛陳如果波克出任大法官，將使幾十年來(lái)各界奮斗的民權(quán)運(yùn)動(dòng)成果付之一炬：“在波克的美國(guó)，婦女將會(huì)被強(qiáng)行拉去墮胎，黑人不得不坐在隔離區(qū)，粗暴的警察會(huì)在午夜破門(mén)而入，作家和藝術(shù)家將不得不接受政府嚴(yán)格的審查，聯(lián)邦法院作為普通百姓尋求司法救濟(jì)的大門(mén)將會(huì)被關(guān)閉?！辈嘶貞?yīng)說(shuō)，這個(gè)演說(shuō)沒(méi)有一句是真的。1987年10月，參議院以58：42否決了對(duì)波克的提名。

也有在參議院舉行聽(tīng)證之前，因爭(zhēng)議太大，總統(tǒng)撤回提名的。1987年10月獲得里根提名的哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院法官道格拉斯?金斯伯格（Douglas Ginsburg），因在學(xué)生時(shí)代和擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)教授期間吸食大麻而引發(fā)公眾撻伐和議員關(guān)切。里根不得不撤回這一提名，重新提名安東尼?肯尼迪為大法官，參議院雖知悉后者的偏保守立場(chǎng)，但還是一致通過(guò)。

老布什提名的哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院法官湯姆斯（Clarence Thomas）也經(jīng)歷了激烈的辯論才勉強(qiáng)過(guò)關(guān)，原因是在聽(tīng)證期間，湯姆斯擔(dān)任大學(xué)教授時(shí)的昔日同事指認(rèn)他曾實(shí)施性騷擾。1991年10月，對(duì)湯姆斯的提名在參議院以52：48的微弱多數(shù)僥幸通過(guò)。

卡瓦納不僅面臨品格方面的質(zhì)疑，其黨派立場(chǎng)也備受詬病。事實(shí)上，其黨派立場(chǎng)鋪就了他作為一名法律人上升的便捷途徑。1998年11月，由獨(dú)立檢察官斯塔爾（Kenneth Starr）主持，詳細(xì)記錄對(duì)時(shí)任總統(tǒng)克林頓與白宮實(shí)習(xí)生萊溫斯基性丑聞等事宜調(diào)查結(jié)果的《斯塔爾報(bào)告》（Starr Report）出籠，其主要撰寫(xiě)者正是時(shí)任斯塔爾法律助理的卡瓦納。2000年總統(tǒng)大選中，佛羅里達(dá)州選票統(tǒng)計(jì)發(fā)生爭(zhēng)議，卡瓦納曾在佛羅里達(dá)州重新計(jì)票過(guò)程中為小布什工作。小布什2001年就任后，卡瓦納進(jìn)入白宮擔(dān)任幕僚秘書(shū)。2003年，小布什提名卡瓦納擔(dān)任哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院法官，但在參議院舉行聽(tīng)證時(shí)，民主黨參議員指責(zé)他的政府工作記錄顯示他黨派色彩濃厚，因而將其提名擱置三年。2006年，共和黨在中期選舉中大勝，參議院重新啟動(dòng)批準(zhǔn)程序，憑借共和黨的多數(shù)地位，卡瓦納勉強(qiáng)過(guò)關(guān)。

2018年7月，卡瓦納的大法官提名公布后，當(dāng)年他提名聽(tīng)證期間的舊事被人重新提起。2007年，兩位民主黨參議員萊希（Patrick Leahy）和德賓（Dick Durbin）指控卡瓦諾在2003年的提名聽(tīng)證期間誤導(dǎo)參議院司法委員會(huì)。當(dāng)被問(wèn)及在“9?11”恐怖襲擊后是否協(xié)助小布什政府制定過(guò)拘留和審訊恐怖主義嫌疑犯政策時(shí)，卡瓦納回答說(shuō)沒(méi)有。但事實(shí)上，2002年，卡瓦諾曾應(yīng)邀與幾名白宮律師會(huì)面，討論最高法院是否會(huì)支持小布什政府拒絕對(duì)在押恐怖主義嫌疑犯提供法律援助的舉措?？ㄍ咧Z曾擔(dān)任大法官安東尼?肯尼迪的法律助理，他推測(cè)肯尼迪作為搖擺票不會(huì)支持這項(xiàng)政策。這次會(huì)議后來(lái)由《華盛頓郵報(bào)》披露。德賓認(rèn)為，卡瓦納誤導(dǎo)了他本人、參議院司法委員會(huì)和整個(gè)國(guó)家。

經(jīng)歷這次質(zhì)詢，卡瓦納的律師業(yè)務(wù)能力評(píng)級(jí)也被降級(jí)。2003年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)將卡瓦諾評(píng)為勝任，2006年將其評(píng)為合格。不過(guò)目前，共和黨在參議院是多數(shù)派，局勢(shì)對(duì)卡瓦納有利。2006年，卡瓦納靠共和黨議員一致支持而勉強(qiáng)過(guò)關(guān)，這次應(yīng)該也不會(huì)例外。

三、卡瓦納的聯(lián)邦上訴法院生涯：溫和保守派

關(guān)于卡瓦納所追求的法律道路，我們可以從他2006年至今供職于哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的法律生涯中找到一些跡象。大致來(lái)說(shuō)，他屬于溫和的保守派。

從既往的判決記錄看，卡瓦納在聯(lián)邦上訴法院的判決中，一共有14個(gè)案子被上訴到最高法院，其中有13個(gè)，最高法院都維持了他的判決，只有一個(gè)被推翻。如此輝煌的紀(jì)錄，與卡瓦納與最高法院大法官們的法律助理之間建立了密切關(guān)系有直接聯(lián)系。早期的最高法院法官傾向于從大學(xué)法學(xué)院遴選自己的法律助手，但時(shí)過(guò)境遷，大法官們發(fā)現(xiàn)還是具有法律從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的法律人更適合擔(dān)任法律助理。因此從二十世紀(jì)六十年代以來(lái)，最高法院大法官們傾向于從法院物色自己的助手?？ㄍ呒{的很多法律助理被最高法院大法官選中，這對(duì)聯(lián)邦法院法官來(lái)講是一項(xiàng)難以企及的殊榮。

控槍是美國(guó)公眾關(guān)注的熱點(diǎn)，也是司法界爭(zhēng)論非常激烈的議題。美國(guó)憲法第二條修正案規(guī)定：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯?！钡锥既A盛頓所在的哥倫比亞特區(qū)1975年起草的一部槍支管制法（Firearms Control Regulations Act of 1975）中規(guī)定，除執(zhí)法人員外，居民不得持有手槍?zhuān)黄渌麡屩?，包括步槍和散彈槍都必須存放在家中，且保持子彈沒(méi)有上膛或者槍支沒(méi)有組裝的狀態(tài)，并扣好扳機(jī)鎖。該法令是針對(duì)華盛頓市人口密集，為減少槍支暴力而頒布。

2003年2月，華盛頓市六位居民到首都所在的聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，指控該法違憲，是為哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案（District of Columbia v. Heller）。在聯(lián)邦地區(qū)法院審理時(shí)，法官駁回作為原告的六位居民的訴訟。赫勒（Dick Anthony Heller）等人上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院，后者判定該法部分條款違反憲法第二修正案，認(rèn)為個(gè)人擁有持槍權(quán)，是早在憲法創(chuàng)建這個(gè)國(guó)家之前就已經(jīng)存在的權(quán)利；手槍作為武器，理應(yīng)在憲法覆蓋的權(quán)利范圍之內(nèi)。但被告哥倫比亞特區(qū)不服，將該案提交至最高法院。

2008年6月，最高法院以五比四的投票裁定，上述槍支管制法相關(guān)條款因違憲而無(wú)效。但最高法院同時(shí)認(rèn)為，受憲法第二修正案保護(hù)的持槍權(quán)不是沒(méi)有限制的，該判決不應(yīng)被用來(lái)懷疑長(zhǎng)期以來(lái)禁止重罪犯和精神病患者持有槍支的禁令，或禁止在學(xué)校和政府大樓等敏感場(chǎng)所攜帶槍支的法律，或限制持槍資格的法律。

最高法院做出上述裁定后，華盛頓市于2008年對(duì)1975年槍支管制法進(jìn)行了修訂，赫勒等居民認(rèn)為修訂后的相關(guān)條款依舊違反憲法第二修正案，于是繼續(xù)發(fā)動(dòng)訴訟，敗訴后上訴至哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法庭。后者于2011年10月做出了支持地區(qū)法院有關(guān)手槍登記要求和攻擊性武器禁令的判決，但卡瓦納對(duì)該判決表達(dá)了異議。

他認(rèn)為，哥倫比亞特區(qū)訴赫勒一案中，華盛頓市對(duì)半自動(dòng)步槍的禁令以及有關(guān)手槍登記的要求都是違憲的。最高法院絕少懷疑，法院應(yīng)根據(jù)文本、歷史和傳統(tǒng)而不是通過(guò)嚴(yán)格的中間審查等均衡手段（balancing test）來(lái)評(píng)估槍支禁令和管控法規(guī)，但赫勒一案的判決采用的審查方式在很大程度上等于間接支持了控槍法案。

卡瓦納追尋斯卡利亞大法官倡導(dǎo)的新文本主義，強(qiáng)調(diào)在憲法解釋時(shí)應(yīng)遵循憲法文本的客觀意義。對(duì)厄爾?沃倫擔(dān)任最高法院首席大法官期間（1953至1969年）啟動(dòng)的司法能動(dòng)主義，他表示反對(duì)。2017年2月在印第安納州圣母大學(xué)（University of Notre Dame）法學(xué)院的演講中，卡瓦納提醒聽(tīng)眾不要將他們的政策偏好帶入法庭裁決。他強(qiáng)調(diào)，法官應(yīng)該根據(jù)文本、語(yǔ)境和適當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)義建構(gòu)規(guī)范，努力尋找法律的最佳解讀。

關(guān)于言論自由，曾有一位社會(huì)活動(dòng)人士在白宮外懸掛的反墮胎條幅上用粉筆涂鴉，并援引憲法第一條修正案為自己辯護(hù)，稱其做法受言論自由權(quán)利保護(hù)?？ㄍ呒{在相關(guān)訴訟的判決中表示，此處援引憲法第一修正案只會(huì)讓案件的審理更加艱難，偏離它原初的面貌。任何人無(wú)權(quán)打著憲法第一修正案的名義去破壞政府的財(cái)產(chǎn)。正如任何人無(wú)權(quán)打著第一修正案的名義去華盛頓紀(jì)念碑上亂涂亂畫(huà)，或者去打碎警局的玻璃。這是破壞公共財(cái)產(chǎn)的行為，與言論自由無(wú)關(guān)。在一樁涉及總統(tǒng)就職典禮中的宣誓內(nèi)容是否違背宗教自由原則的訴訟中，卡瓦納認(rèn)為儀式由來(lái)已久，提起訴訟的公民缺乏正當(dāng)?shù)牧?chǎng)和理由。

在一些備受矚目的案件中，卡瓦諾通常采取保守立場(chǎng)，不過(guò)并沒(méi)有總是迎合保守派。在一些特殊案例上，他會(huì)采取根據(jù)具體案例進(jìn)行分析。在最近一個(gè)融合墮胎和移民兩大熱門(mén)話題的案例中，一位在移民局拘留期間發(fā)現(xiàn)自己懷孕的少女想墮胎，但她的政府監(jiān)護(hù)人拒絕她的要求。地區(qū)法院支持了政府的立場(chǎng)。此案到達(dá)聯(lián)邦上訴法院，卡瓦納撰寫(xiě)的法庭意見(jiàn)撤銷(xiāo)了地區(qū)法院命令，要求政府允許這名少女離開(kāi)拘留所去墮胎。但合議庭不同意他的意見(jiàn)，在其他保守派法官看來(lái)，作為一名非法移民，這位青少年對(duì)墮胎不享受正當(dāng)程序權(quán)利。

對(duì)政府拘留戰(zhàn)俘的行為，卡瓦納認(rèn)為法院在限制政府的這項(xiàng)權(quán)力時(shí)應(yīng)該保持克制。2008年最高法院的一項(xiàng)判決認(rèn)為，關(guān)押在關(guān)塔那摩監(jiān)獄的戰(zhàn)俘有權(quán)申請(qǐng)人身保護(hù)令，并在聯(lián)邦法院提起訴訟。但正如法學(xué)評(píng)論家所評(píng)論的那樣，卡瓦納和他的同僚在后來(lái)的判決中通過(guò)各種解釋削弱了最高法院的這項(xiàng)判決，主要理由是，“沒(méi)有被納入美國(guó)國(guó)內(nèi)法的國(guó)際法標(biāo)準(zhǔn)，不能用來(lái)限制總統(tǒng)基于國(guó)會(huì)授權(quán)而使用武力的權(quán)力”。

大致來(lái)說(shuō)，卡瓦納持相對(duì)溫和的保守立場(chǎng)，而且他總能夠和其他法官保持融洽的合作。這能解釋卡瓦納何以能在幾位提名人選中脫穎而出，但也能說(shuō)明，為什么很多人在支持對(duì)他的提名時(shí)會(huì)稍顯遲疑。

法庭意見(jiàn)顯示，他的立場(chǎng)總體偏右，但也不像他的一些偏右同僚們走的那么遠(yuǎn)，大多數(shù)時(shí)間里，他附和法庭意見(jiàn)。他通常會(huì)對(duì)立場(chǎng)更為自由的兩位法官和一位溫和派法官的法庭意見(jiàn)表示異議，不過(guò)他也多次與他們達(dá)成一致，盡管他最常與他的保守派同事達(dá)成一致。這凸顯出他在不同合議庭中尋找司法解決方案的能力。

四、當(dāng)下聯(lián)邦最高法院的保守主義轉(zhuǎn)向

與沃倫、伯格（1969至1986年在任）、倫奎斯特（William Rehnquist，1924—2005；其中1986至2005在任）擔(dān)任首席大法官的最高法院相比，現(xiàn)任首席大法官羅伯茨（John Roberts）麾下的最高法院有轉(zhuǎn)向保守的趨勢(shì)。

對(duì)法官價(jià)值取向的意識(shí)形態(tài)歸類(lèi)，其實(shí)只是根據(jù)其過(guò)往判決記錄對(duì)其意識(shí)形態(tài)進(jìn)行的一個(gè)大致判斷。但即便是同一政治傾向的大法官也不總是立場(chǎng)一致的，正如所有大法官在同類(lèi)案件的判決上會(huì)出現(xiàn)前后立場(chǎng)不一致的情況一樣。1993年8至今在任的大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）和1981至2006年在任的大法官奧康納（Sandra Day O'Connor）分別屬于自由派和保守派，但她們?cè)谧罡叻ㄔ汗彩碌氖畮啄昀?，在涉及女性?quán)益的案例上總能保持默契，被評(píng)論譽(yù)為“溫柔的正義”。

各界關(guān)注的焦點(diǎn)是，最高法院是否能在特朗普任內(nèi)組建一個(gè)牢固的保守派陣營(yíng)？就當(dāng)下最高法院的組成來(lái)看，有共和黨總統(tǒng)提名的四名保守派法官和民主黨總統(tǒng)提名的四名自由派法官。即便卡瓦納獲得參議院批準(zhǔn)，補(bǔ)進(jìn)此前充當(dāng)兩派天平作用的肯尼迪大法官的位置，但考慮到卡瓦納的溫和保守立場(chǎng)，此時(shí)判斷最高法院向保守轉(zhuǎn)型，仍稍顯急切了些。

大法官的獨(dú)立性，意味著通過(guò)提名他或者她的總統(tǒng)的政治立場(chǎng)來(lái)判斷大法官的立場(chǎng)不夠嚴(yán)謹(jǐn)，剛剛申請(qǐng)退休的肯尼迪恰恰是保守派總統(tǒng)里根提名的。特朗普若想在任內(nèi)實(shí)現(xiàn)最高法院向保守主義轉(zhuǎn)型，還有賴于他是否能夠再次得到提名大法官的機(jī)會(huì)，也有賴于正在任上的兩名自由派大法官能否與歲月奔跑，堅(jiān)持到下任總統(tǒng)上任，并且前提是下任總統(tǒng)不是共和黨人。在任的兩名自由派大法官年事已高，金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）1933年生，布瑞爾（Stephen G. Breyer）1938年生，如果上述兩位大法官也在特朗普任內(nèi)申請(qǐng)退休，特朗普將有機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)他所希望的保守派大集結(jié)。

上次遇到這種機(jī)緣的總統(tǒng)是里根。當(dāng)時(shí)大部分大法官年事已高，即便是有不贊成總統(tǒng)政見(jiàn)的大法官撐持著想要熬到下任總統(tǒng)任期內(nèi)再退休，但年齡不饒人，最終也只有把機(jī)會(huì)留給不看好的總統(tǒng)。1982年，有六位大法官超過(guò)72歲，但除了三位大法官申請(qǐng)退休外，另外兩位自由派大法官和一位中間派大法官堅(jiān)守崗位，不過(guò)也只有布萊克蒙大法官等到了克林頓執(zhí)政，后者提名自由派法官布瑞爾接替。小威廉?布倫南（William J. Brennan，1906—1997）在老布什任上退休（1990年），后者提名保守派法官舒特（David Souter）接替。黑色天平瑟古德?馬歇爾（Thurgood Marshall）也在老布什任上退休（1991年），后者提名保守派法官湯姆斯接替。

由此可見(jiàn)，從表面上看，如果卡瓦納就任大法官，最高法院將形成保守派大法官占據(jù)五比四多數(shù)的局面，但考慮到大法官投票并不總是鐵板一塊，大法官的獨(dú)立性意味著他們不可能根據(jù)保守派陣營(yíng)的立場(chǎng)來(lái)斷案。羅伯茨麾下的最高法院要想組建穩(wěn)固的保守派多數(shù)，還需時(shí)日，卡瓦納上任，僅僅是這一轉(zhuǎn)型的開(kāi)始。如果布瑞爾和金斯伯格也在特朗普任內(nèi)退休，牢固的保守派陣營(yíng)才會(huì)最終成為現(xiàn)實(shí)。