【原創(chuàng)】文/汐溟

第三種情形，故事情節(jié)與表達方式雖相同或相似，但在先作品相同或相似之處欠缺獨創(chuàng)性，或者基于其他原因而無法受到著作權(quán)法保護，因此依然不構(gòu)成剽竊或侵權(quán)。如一審判決中指出，“雖有相同或相似之處，但相同或相似之處為生活中常見的情節(jié)，或缺乏獨創(chuàng)性，或不應為原告所專有。

如第20處，原告主張兩部作品中，諸多人物都有與其性格、嗜好、品行、容貌、出身、行為特征相對應的外號?，F(xiàn)實生活中，給別人起外號是常有的事情，而且外號并非憑空而得，多是與人物的性格、嗜好、品行、容貌、出身、行為特征等相關，且原告也未指出兩部作品中哪些外號是相同的，故上述內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性，不能為原告所專有。再如第7處，兩部作品中均有村民寫信向上級有關部門舉報村領導，信件受到重視的情節(jié)，但寫舉報信是生活中的常見情節(jié)，如果內(nèi)容屬實，領導重視也是必然的結(jié)果，這一情節(jié)亦不具有獨創(chuàng)性，不應由某個作者專有。同樣的情況還有第5、6、17處?！倍彿ㄔ阂渤执朔N觀點，“再如黃井文在一審法院審理過程中指控的涉案兩部作品中均有村民寫信向上級有關部門舉報村領導，信件受到重視的情節(jié)，向有關單位或領導寫舉報信是生活中的常見情節(jié)，領導對舉報信重視也是比較自然的結(jié)果，這一情節(jié)應當說是不具有獨創(chuàng)性的，故不應由某個作者專有”。

值得注意的是，無論是一審法院還是二審法院，對于故事情節(jié)的考察都涉及到獨創(chuàng)性的問題，

即只有具有獨創(chuàng)性的故事情節(jié)才出現(xiàn)相同或構(gòu)成實質(zhì)性相似時才被認定為剽竊或侵權(quán)。那么什么是獨創(chuàng)性呢？這其實是一個具有高度抽象性且難以把握的概念。

馮曉青教授認為，“獨創(chuàng)性是指作品必須是作者個人通過自己的獨立構(gòu)思，運用自己的技能技巧，發(fā)揮自己的聰明才智獨立完成的勞動成果，而不是從他人那里剽竊、抄襲過來的（馮曉青：《著作權(quán)法》，法律出版社，第48頁）”。顯然，這種解釋偏向于“獨”而非“創(chuàng)”。獨創(chuàng)性之“獨”是指獨立創(chuàng)作，源于本人。

王遷教授認為，獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”是指“源于本人的表達是智力創(chuàng)作成果，具有一定程度的智力創(chuàng)造性?！茨軌蝮w現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性。……作品要達到一定的創(chuàng)作高度。……一種獨立完成的表達也可能因為沒有達到最基本的智力創(chuàng)作高度而無法成為作品、受到著作權(quán)法的保護。（王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社，27頁）”

《北京市高級人民法院侵犯著作權(quán)案件審理指南》第2.2條規(guī)定，“認定獨創(chuàng)性，應當考慮如下因素：（1）是否由作者獨立創(chuàng)作完成；（2）對表達的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇、判斷。認定表達是否具備獨創(chuàng)性與其價值無關。”

獨創(chuàng)性的認定，難點在創(chuàng)不在獨。對于創(chuàng)，應從作者表達中發(fā)現(xiàn)作者的取舍、選擇、安排、設計及判斷等，這些是“創(chuàng)”的某種體現(xiàn)方式。

當然，對于故事情節(jié)相同或相似還有第四種情形，即侵權(quán)作品與在先作品的獨創(chuàng)性故事情節(jié)構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，此時應構(gòu)成剽竊或侵權(quán)。對該問題，留待下文詳述。