“俠客島”微信公號8月29日消息，這兩天，江蘇昆山的一起街頭案件引發(fā)了全社會的關(guān)注。開車的劉某持刀威脅騎電動車的于某，不想刀子掉落地上，被于某撿了起來反捅了幾刀，最后致使劉某死亡。劉某氣勢洶洶，一幅“黑社會”的做派，最后居然被殺，這種吊詭的反轉(zhuǎn)引發(fā)網(wǎng)友對正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臒崃矣懻摗?/p>

目前，當(dāng)?shù)鼐胶蜋z察院已經(jīng)介入調(diào)查，但最終如何認(rèn)定，還需等待法院判決。

今天，俠客島推薦一篇舊文，是原最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠大法官在去年于歡案審判后發(fā)表的長文，詳細(xì)探討了正當(dāng)防衛(wèi)的話題。原文很長，俠客島做了壓縮編輯，希望給大家提供一個更加專業(yè)的思考角度。

作為一項重要的法律制度，正當(dāng)防衛(wèi)在近現(xiàn)代各國的刑法中大多有專門規(guī)定。我國亦不例外，1979年刑法即對正當(dāng)防衛(wèi)制度作了專條規(guī)定。

1997年刑法修訂，對正當(dāng)防衛(wèi)制度作出重大修改，主要是進(jìn)一步嚴(yán)格了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件，增加了無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。修法的基本目的是強化正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，鼓勵民眾實施正當(dāng)防衛(wèi)，勇于同犯罪行為作斗爭。

問題

然而，從此后若干年的司法實踐來看，對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，將本屬于正當(dāng)防衛(wèi)的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，甚至認(rèn)定為普通的故意傷害、故意殺人的現(xiàn)象，仍然客觀存在。產(chǎn)生上述狀況的成因十分復(fù)雜，既與理念的認(rèn)識偏差有關(guān)，與立法的過于抽象有關(guān)，也與司法環(huán)境不夠理想有關(guān)。

在我看來，其中有兩點值得特別關(guān)注。

一是刑法規(guī)定本身較為原則，司法適用標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一。

根據(jù)刑法規(guī)定，通常認(rèn)為，成立一般正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等五個條件。以上五個條件中，每一個條件之下又涉及諸多具體問題。

例如，起因條件所涉及的“不法侵害”的性質(zhì)和范圍如何具體把握；時間條件所涉及的不法侵害“正在進(jìn)行”如何具體認(rèn)定；限度條件所涉及的沒有“明顯超過必要限度”如何具體判斷，等等。對這些法律適用上的具體問題，刑法條文未作明確規(guī)定，理論上眾說紛紜爭論不休，實踐中認(rèn)識和把握也不完全一致，如果聯(lián)系到具體個案，更是常常出現(xiàn)絕然相反的觀點和重大分歧。

順帶提及的是，這種情況并非我國獨有，其他國家在具體適用正當(dāng)防衛(wèi)制度時也會引發(fā)重大爭議。例如，1992年發(fā)生在美國的日本十六歲留學(xué)生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證，該案被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但在日本卻引發(fā)了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風(fēng)波。

二是具體案件裁判面臨較大壓力，案外因素往往考量過多。

正當(dāng)防衛(wèi)涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大傷害，有的死亡。“死者為大”“死了人就占理”，這是客觀存在的社會現(xiàn)象。不管死傷者的行為本身是否正當(dāng)，其家屬、親屬往往以此為由向司法機關(guān)施加壓力，有的甚至形成集體鬧訪，危及社會穩(wěn)定。

當(dāng)刑事案件的定性需要在正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、故意傷害甚至故意殺人之間做出選擇的時候，嚴(yán)格依照法律認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，并非易事，可能出現(xiàn)的結(jié)果是“只要打死人就是故意殺人”“只要致人重傷就是故意傷害”。這就使得原本在法理上并不復(fù)雜的案件，由于顧及方方面面的案外因素，難以嚴(yán)格依法下判，甚至將本屬正當(dāng)防衛(wèi)的案件認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，對本應(yīng)認(rèn)定為無過當(dāng)防衛(wèi)宣告無罪的案件作出有罪判決。

思考

對于正確理解和適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，我有以下幾點思考：

第一，準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神。

正當(dāng)防衛(wèi)緣起于人類的防衛(wèi)本能，淵源于私力復(fù)仇。現(xiàn)代各國普遍規(guī)定有正當(dāng)防衛(wèi)制度，雖然具體規(guī)定的條件不同，但立法旨趣十分相近，均強調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)之一。據(jù)學(xué)者介紹，在德國，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闖入自己住宅的喝醉的男人?！痹谖覈糯谭ㄉ希灿蓄愃普?dāng)防衛(wèi)免責(zé)的規(guī)定。

對于我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度，須根據(jù)社會變遷和立法精神作出準(zhǔn)確把握。

一是要認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利。任何公民在面對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利遭受正在進(jìn)行的不法侵害時，均有權(quán)針對不法侵害實施正當(dāng)防衛(wèi)。

二是要認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)行為受到法律保護(hù)。正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害，是“以正對不正”，并非一般意義上的“以暴制暴”，是正當(dāng)、合法的行為。正當(dāng)防衛(wèi)制度的核心要義在于防衛(wèi)行為的正當(dāng)性，因此，正當(dāng)防衛(wèi)人實施制止不法侵害的行為，受到刑法的保護(hù)，不負(fù)刑事責(zé)任。

三是要認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)是與違法犯罪作斗爭的積極手段。正當(dāng)防衛(wèi)是公民的權(quán)利，并非制止不法侵害的最后手段。換言之，我國刑法并未將正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為一種“不得已”的應(yīng)急措施，并未要求防衛(wèi)人窮盡一切手段之后才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。

第二，有效激活正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用。

實施正當(dāng)防衛(wèi)，不僅不具有社會危害，反而對社會有益。

一是有利于及時保障合法權(quán)益不受侵犯。法律對不法侵害行為規(guī)定了包括刑罰在內(nèi)的各種處罰措施，但均屬事后處罰，侵害事實已經(jīng)發(fā)生，“遠(yuǎn)水救不了近火”。當(dāng)公力救濟難以及時、有效制止時，正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的最直接、最有效的手段。

二是有利于有效震懾犯罪分子。法律允許正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害人的人身、財產(chǎn)等權(quán)益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人。這對不法侵害人、甚至潛在犯罪人無疑是有效的震懾。

三是有利于伸張社會正義。鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭，通過正當(dāng)防衛(wèi)及時制止不法侵害，有效維護(hù)合法權(quán)益，彰顯“正義不向非正義低頭”的價值取向。

一些刑事案件的審判之所以引發(fā)民眾高度關(guān)注并發(fā)表看法，有的甚至嚴(yán)辭譴責(zé)，重要的原因之一就是他們在思考：“當(dāng)我遇到這種情況我應(yīng)該怎么辦？”作為執(zhí)掌司法審判權(quán)的人民法院和刑事法官，我們必須堅定地站在人民的立場上，以切實維護(hù)人民利益為己任，向社會明確傳遞鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的信號。而做到這一點，就必須適當(dāng)放寬防衛(wèi)限度條件。裁判者要設(shè)身處地為正當(dāng)防衛(wèi)人著想，而不能對正當(dāng)防衛(wèi)人過于苛求。

第三，根據(jù)常理常情考量正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用。

正確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，同樣必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會的普遍正義觀念。對于防衛(wèi)限度的判斷，不僅要將法律的規(guī)定了然于胸，而且要充分考慮常理常情，否則就不會得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

其一，要全面整體進(jìn)行考量。

我們無法運用一個數(shù)學(xué)公式來簡單地對不法侵害人的利益損害情況和防衛(wèi)人的利益損害情況進(jìn)行計算從而得出孰輕孰重的結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質(zhì)，侵害方與防衛(wèi)方的力量對比，現(xiàn)場情勢等事實和情節(jié)基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷，必須是具體案件具體分析，不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)瞬間的不法侵害進(jìn)行簡單對比。

其二，要設(shè)身處地為防衛(wèi)人考量。

我們不能要求防衛(wèi)人是一個冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衛(wèi)人所處的境遇之下，換位思考問問自己“假如我是防衛(wèi)人我會如何處理”，設(shè)身處地想想“一般人在此種情況下會如何處理”。防衛(wèi)行為通常類似叢林狀況下的應(yīng)急反應(yīng)，要求防衛(wèi)人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。

其三，要適當(dāng)作有利于防衛(wèi)人的考量。

正當(dāng)防衛(wèi)的實質(zhì)在于“以正對不正”，是正義行為對不法侵害，依據(jù)“邪不壓正”的常理常情，也不能將二者等量齊觀。相反，在防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定存在爭議時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)作有利于防衛(wèi)人的認(rèn)定；即使認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)充分運用“減輕或者免除處罰”的規(guī)定裁量處理。特別是，要妥當(dāng)處理防衛(wèi)人因恐慌、激憤而超過防衛(wèi)限度的問題。

第四，統(tǒng)籌兼顧正當(dāng)防衛(wèi)司法裁判的法律效果與社會效果。

司法的社會效果以法律效果為前提，是建立在依法公正裁判基礎(chǔ)上自然形成的一種司法公信。對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用，同樣要在堅持法律效果優(yōu)先的前提下兼顧社會效果。正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確適用，要求我們在嚴(yán)格依照刑法規(guī)定處理案件的基礎(chǔ)上，最大限度地考慮民眾的期望與關(guān)切，真正做到“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。

對于定性復(fù)雜的個案，在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)抑或普通故意犯罪棘手時，我們要學(xué)會借助群眾的智慧，關(guān)注社情民意，將司法的專業(yè)判斷與民眾的樸素情感結(jié)合起來，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)確保裁判結(jié)果最大限度地接近社會預(yù)期。

第五，統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

從司法統(tǒng)一的角度上看，需要通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等多種方式在最大程度上統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。在制定和完善相關(guān)司法解釋的同時，在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的形式上可以有所創(chuàng)新，比如采取“指導(dǎo)意見+典型案例”的形式就比較便捷、實用。

在研究和規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)制度法律適用標(biāo)準(zhǔn)時，有一個問題需要重點加以關(guān)注，就是妥善處理鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)與防止濫用防衛(wèi)權(quán)的關(guān)系，這是正當(dāng)防衛(wèi)司法政策制定必須妥當(dāng)把握的一個平衡點。

針對當(dāng)前社會中不敢防衛(wèi)的現(xiàn)狀比較突出、鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)是必要的，但這并不意味著要走向濫用防衛(wèi)權(quán)的另一個極端?！胺彩陆杂卸龋^猶不及?！辈环ㄇ趾θ说纳鼨?quán)和重大健康權(quán)也應(yīng)受到法律保護(hù)，不能引導(dǎo)或者助長公民在受到不法侵害時可以不計后果地濫用防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)有其法定的認(rèn)定條件，任何一項條件不符合，都不是正當(dāng)防衛(wèi)。

例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃離時，仍然繼續(xù)進(jìn)行“追殺性防衛(wèi)”，或者只是在發(fā)生口角，遭受推搡、掌摑等程度輕微的不法侵害時，即持刀將人捅成重傷甚至死亡，就屬于濫用防衛(wèi)權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

第六，營造正當(dāng)防衛(wèi)制度正確適用的良好外部環(huán)境。

首先，公檢法三機關(guān)要各司其職，切實把好正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的法律關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對于屬于正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的案件，無論是在偵查階段還是審查起訴階段，都應(yīng)當(dāng)不追究刑事責(zé)任，而不能因為死傷者家屬施加壓力就放棄原則，從而將壓力全部傳導(dǎo)至審判環(huán)節(jié)。

其次，要堅持司法的群眾路線，共同營造良好的社會氛圍。對于社會高度關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)案件，審判過程中要及時向社會公布真相，防止道聽途說、以訛傳訛，裁判作出后要依法及時向社會公布裁判文書和相關(guān)材料，引導(dǎo)人民群眾依法理性認(rèn)識裁判結(jié)果，爭取社會各界的理解和支持。

最后，要創(chuàng)新司法公開方式，充分發(fā)揮案例這一法治宣傳“活教材”的作用，通過以案釋法做到宣傳入情入理，及時消除社會疑慮。對于重大敏感案件，要組織專家學(xué)者研究論證，邀請人大代表、政協(xié)委員和新聞媒體旁聽庭審，準(zhǔn)確傳達(dá)人民法院鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的基本立場，充分發(fā)揮司法裁判對社會風(fēng)尚的引領(lǐng)作用。 

（原題為《最高法原常務(wù)副院長：如何判定正當(dāng)防衛(wèi)？》）