2023年10月8日，成都市紀(jì)委監(jiān)委通報(bào)全市查處的6起形式主義、官僚主義問(wèn)題典型案例，其中一起案例尤其引發(fā)關(guān)注。2021年4月至6月，錦江區(qū)牛市口街道黨工委原委員葉某某、牛市口街道綜合行政執(zhí)法隊(duì)負(fù)責(zé)人羅某某在負(fù)責(zé)轄區(qū)商鋪店招優(yōu)化提升工作時(shí)，未進(jìn)行充分研究論證即采用“大拼音、小漢字”方案更換店招。在接到群眾多次反映店招更換對(duì)經(jīng)營(yíng)造成影響，希望恢復(fù)原店招后，消極應(yīng)付，未作實(shí)質(zhì)性回應(yīng)處理，造成不良影響。2022年11月，兩位當(dāng)事人分別受到黨內(nèi)警告處分。

表面上看，這是一起形式主義、官僚主義案例。放到黨和政府正在大力倡導(dǎo)、推進(jìn)的營(yíng)商環(huán)境法治化與市場(chǎng)化的大背景下觀察，這起案件實(shí)際上折射出營(yíng)商環(huán)境法治化、市場(chǎng)化背景下政府與市場(chǎng)之間的權(quán)力邊界問(wèn)題。

法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境下，政府的角色定位

根據(jù)世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)體系的定義，營(yíng)商環(huán)境是指企業(yè)生命周期中對(duì)其行為和績(jī)效產(chǎn)生重大影響但企業(yè)又無(wú)法控制的一系列外部條件。根據(jù)世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)體系，構(gòu)成營(yíng)商環(huán)境的基本指標(biāo)包括立法、政府及二者運(yùn)行的效率。

世界銀行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)體系對(duì)政府的角色定位是提供公共服務(wù)。這里的公共服務(wù)包括兩個(gè)方面，一個(gè)是為市場(chǎng)主體及市場(chǎng)整體的運(yùn)行提供硬件基礎(chǔ)設(shè)施，一個(gè)是為市場(chǎng)主體及市場(chǎng)整體的運(yùn)行提供制度支持。

所謂硬件基礎(chǔ)設(shè)施，是指政府為便利企業(yè)的運(yùn)營(yíng)提供的物理設(shè)施。這些物理設(shè)施為企業(yè)的設(shè)立、運(yùn)營(yíng)及退出市場(chǎng)提供了方便，降低了市場(chǎng)交易成本。比如，政府建立線上基礎(chǔ)設(shè)施，使得企業(yè)設(shè)立的多數(shù)甚至全部程序都可以在線上進(jìn)行，降低了企業(yè)設(shè)立的交易成本；再比如，政府為爭(zhēng)端的訴訟或仲裁提供線上辦公系統(tǒng)，便利了企業(yè)爭(zhēng)議的解決，降低了企業(yè)爭(zhēng)議解決的成本。

所謂軟件基礎(chǔ)設(shè)施，是指政府為便利企業(yè)的運(yùn)營(yíng)提供的制度性基礎(chǔ)設(shè)施。以勞動(dòng)力市場(chǎng)為例。優(yōu)秀的勞動(dòng)力資源供給是決定企業(yè)運(yùn)營(yíng)效果的重要因素，所以，勞動(dòng)力市場(chǎng)的有效運(yùn)行是良好營(yíng)商環(huán)境的一個(gè)重要指標(biāo)。政府可以為勞動(dòng)力市場(chǎng)的有效運(yùn)行提供廣泛的制度性公共服務(wù)。比如，政府建立完善的醫(yī)療保險(xiǎn)制度、勞動(dòng)力失業(yè)保險(xiǎn)制度、勞動(dòng)力培訓(xùn)制度等。

總之，營(yíng)商環(huán)境本質(zhì)上屬于法治環(huán)境。好的營(yíng)商環(huán)境，等于好的立法加上政府為立法的有效運(yùn)行提供的公共服務(wù)。從營(yíng)商環(huán)境的視角觀察，良好的營(yíng)商環(huán)境下，政府應(yīng)該保護(hù)好市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)。

法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境下，政府應(yīng)保護(hù)好市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)

在法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境背景下，政府為市場(chǎng)主體及市場(chǎng)整體的運(yùn)行提供公共服務(wù)的目標(biāo)在于為市場(chǎng)主體賦權(quán)，提升其參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的能力。

政府在為市場(chǎng)主體賦權(quán)的過(guò)程中，最重要的是保護(hù)好市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)。經(jīng)營(yíng)權(quán)首先是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，即市場(chǎng)主體對(duì)自己的企業(yè)財(cái)產(chǎn)及收益的所有權(quán)和支配權(quán)。經(jīng)營(yíng)權(quán)還是一種控制權(quán)，即市場(chǎng)主體對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)中經(jīng)營(yíng)方式和決策擁有控制權(quán)。

只要企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為合法、合規(guī)，政府不僅不能干涉企業(yè)依法行使經(jīng)營(yíng)權(quán)，而且要?jiǎng)?chuàng)造硬件和軟件基礎(chǔ)設(shè)施，幫助企業(yè)更好地行使其經(jīng)營(yíng)權(quán)，為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)賦能。這是法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境背景下政府提供公共服務(wù)的基本內(nèi)容，也是劃定政府與市場(chǎng)邊界的基本標(biāo)尺。

從法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境下政府提供公共服務(wù)的角度分析，誰(shuí)來(lái)決定店招的式樣？街道黨工委和街頭執(zhí)法隊(duì)的工作人員，還是市場(chǎng)主體自身？

我們可以從三個(gè)角度回答這個(gè)問(wèn)題。

首先，決定店招的式樣屬于市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)，只要店招的文字內(nèi)容和表現(xiàn)形式合法合規(guī)，政府無(wú)權(quán)干涉。

其次，政府應(yīng)該創(chuàng)造硬件與軟件基礎(chǔ)設(shè)施，幫助店面經(jīng)營(yíng)者改善經(jīng)營(yíng)環(huán)境，為其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)賦能，而不是干涉店面經(jīng)營(yíng)者正常行使經(jīng)營(yíng)權(quán)。

第三，作為市場(chǎng)主體，店面經(jīng)營(yíng)者不僅最有信息與知識(shí)優(yōu)勢(shì)決定店招的式樣，而且，店面經(jīng)營(yíng)者也要為其決策承擔(dān)后果。政府既沒(méi)有知識(shí)與信息優(yōu)勢(shì)，也不對(duì)行為后果負(fù)責(zé)，所以，政府決定店招式樣，既缺乏法理支撐也不符合市場(chǎng)邏輯。

綜上，街道黨工委和街頭執(zhí)法隊(duì)的工作人員更換店招的行為，既違背了法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境下政府為市場(chǎng)及市場(chǎng)主體提供公共服務(wù)的基本理念，也超越了政府與市場(chǎng)之間的權(quán)力邊界，損害了市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)；不僅給市場(chǎng)主體造成經(jīng)濟(jì)損失，也損害了營(yíng)商環(huán)境。成都市紀(jì)委監(jiān)委及時(shí)查處，糾正了不當(dāng)行政行為對(duì)市場(chǎng)主體與營(yíng)商環(huán)境的損害。

優(yōu)化基層政府與市場(chǎng)之間關(guān)系，需要具有可執(zhí)行性的地方立法

表面上看，本案似乎是基層執(zhí)法機(jī)構(gòu)與市場(chǎng)主體之間發(fā)生的沖突。實(shí)際上，本案折射出影響我國(guó)營(yíng)商環(huán)境建設(shè)的一個(gè)重要問(wèn)題，即基層政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系。

基層政府處在政府與市場(chǎng)關(guān)系的最前沿，直接與市場(chǎng)主體交流與互動(dòng)?；鶎诱c市場(chǎng)之間的關(guān)系和諧，基層政府能夠通過(guò)良好的公共服務(wù)為市場(chǎng)主體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供便利，營(yíng)商環(huán)境就會(huì)得到提升；反之，營(yíng)商環(huán)境就會(huì)受到損害。為了持續(xù)改善我國(guó)營(yíng)商環(huán)境，有必要優(yōu)化基層政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系。

優(yōu)化基層政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系，首先要完善營(yíng)商環(huán)境立法。通過(guò)營(yíng)商環(huán)境立法，明確基層政府的權(quán)力邊界。我國(guó)當(dāng)前已經(jīng)有較高層級(jí)的營(yíng)商環(huán)境立法，即國(guó)務(wù)院于2019年制定的《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》。  

《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》不僅確定，“最大限度減少政府對(duì)市場(chǎng)資源的直接配置，最大限度減少政府對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)的直接干預(yù)”的基本原則（第三條）；而且明確規(guī)定，“市場(chǎng)主體依法享有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)主體自主決策的各類(lèi)事項(xiàng)，任何單位和個(gè)人不得干預(yù)。”（第十一條）

盡管《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》明確了政府與市場(chǎng)之間的關(guān)系，并明確保護(hù)市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，但是，仍然出現(xiàn)基層政府干預(yù)市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)權(quán)的案例，其根本原因在于《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》屬于原則性和指引性規(guī)定，缺乏具體的規(guī)則支撐，因而缺乏可執(zhí)行性。

根據(jù)我國(guó)立法制度及基層政府部門(mén)與市場(chǎng)主體之間關(guān)系的重要性，有必要在《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》的基礎(chǔ)上，授權(quán)地方人大或政府制定具體的具有可執(zhí)行性的地方性營(yíng)商環(huán)境法規(guī)。

具有可執(zhí)行性的地方性營(yíng)商環(huán)境法規(guī)，應(yīng)該包括以下基本內(nèi)容：

第一，明確規(guī)定政府尤其是基層政府針對(duì)市場(chǎng)及市場(chǎng)主體的權(quán)力清單。政府部門(mén)不得超越權(quán)力清單干預(yù)市場(chǎng)運(yùn)行及市場(chǎng)主體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。

第二，制定嚴(yán)格的信息公開(kāi)制度，確保市場(chǎng)主體知曉政府部門(mén)，尤其是基層政府的權(quán)力清單。

第三，明確規(guī)定政府部門(mén)，尤其是基層政府對(duì)維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行及支持市場(chǎng)主體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的公共服務(wù)義務(wù)；如果政府部門(mén)違反其公共服務(wù)義務(wù)，損害營(yíng)商環(huán)境，給市場(chǎng)主體造成損失，政府部門(mén)及其責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政、民事甚至刑事法律責(zé)任。

第四，明確規(guī)定市場(chǎng)主體對(duì)侵犯其經(jīng)營(yíng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政行為有權(quán)提起行政復(fù)議及/或行政訴訟。如果提起行政復(fù)議，上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)一旦認(rèn)定具體行政行為侵害了市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，行政行為責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任并接受行政處罰；如果觸犯了刑法，則承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

最后，明確規(guī)定市場(chǎng)主體合法、合規(guī)經(jīng)營(yíng)的基本義務(wù)。如果市場(chǎng)主體因經(jīng)營(yíng)行為違法違規(guī)而應(yīng)受到行政處罰，行政處罰應(yīng)以最大限度保護(hù)市場(chǎng)主體營(yíng)運(yùn)價(jià)值為原則。行政處罰應(yīng)公開(kāi)、透明，并告知市場(chǎng)主體具有提起行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利。

當(dāng)然，任何法律的有效實(shí)施，都離不開(kāi)良好的法治觀念和法治思維的支撐。為了在法治化、市場(chǎng)化營(yíng)商環(huán)境背景下構(gòu)建基層政府與市場(chǎng)之間的和諧關(guān)系，在完善立法的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該通過(guò)教育培訓(xùn)，普及營(yíng)商環(huán)境法治化理念。通過(guò)法治化教育，讓市場(chǎng)主體與基層政府都知曉遵守營(yíng)商環(huán)境立法的重要性，使之自覺(jué)遵守營(yíng)商環(huán)境法律，降低執(zhí)法成本，提升執(zhí)法效率。

（作者王佐發(fā)為西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授）