經(jīng)營(yíng)層對(duì)第三人責(zé)任（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“董事對(duì)第三人責(zé)任”），是本次公司法修訂過(guò)程中的熱點(diǎn)問(wèn)題。尤其是，在《公司法》第1條明確了公司法立法目的之弘揚(yáng)企業(yè)家精神的前提下，相關(guān)規(guī)范不僅沒(méi)有為董事履職增設(shè)容錯(cuò)機(jī)制，反而增設(shè)了董事對(duì)第三人的個(gè)人責(zé)任，提升了董事的履職風(fēng)險(xiǎn)。正如公司法修訂解讀中所示，強(qiáng)化控股股東、實(shí)際控制人和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員責(zé)任的措施之一是，規(guī)定董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過(guò)失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

由此可以看出，增設(shè)董事對(duì)第三人責(zé)任制度的初衷是，強(qiáng)責(zé)任導(dǎo)向提升董事履職的質(zhì)量，以確保公司利益最大化。然而，董事對(duì)第三人責(zé)任制度的適用過(guò)程中，需要與既有債權(quán)人保護(hù)制度形成體系銜接，因此制度本身能否真正實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)責(zé)任”功能，還需法解釋學(xué)的支持。

第一，從制度背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，看董事對(duì)第三人責(zé)任的功能演變。

當(dāng)法律文本規(guī)定不夠明確時(shí)，結(jié)合立法背后的社會(huì)條件與經(jīng)濟(jì)條件理解制度功能，是消除理解分歧的重要方式。董事對(duì)第三人責(zé)任制度，源自1899年的《日本商法》。當(dāng)時(shí)的日本，公司法內(nèi)的主流思潮是賦予董事無(wú)限責(zé)任，以對(duì)抗股東有限責(zé)任產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)。如，1881年日本委托德國(guó)學(xué)者Hermann Roesler制定的商法草案中明確了，公司章程可以約定董事承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。此時(shí)，董事承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的目的不是保護(hù)第三人利益，而是通過(guò)防止董事的懈怠經(jīng)營(yíng)，保障公司利益。

伴隨著時(shí)間的流逝，二戰(zhàn)戰(zhàn)敗的日本，受美國(guó)為主的國(guó)際秩序影響，公司治理結(jié)構(gòu)從股東會(huì)中心主義變更為董事會(huì)中心主義。這種改變意味著立法上強(qiáng)化董事權(quán)限的同時(shí)，也必然會(huì)導(dǎo)致董事義務(wù)與責(zé)任的加劇。不僅如此，20世紀(jì)50年代的日本，中小型股份公司董事放任經(jīng)營(yíng)導(dǎo)致公司普遍經(jīng)營(yíng)不善，瀕臨破產(chǎn)，如何從制度上保障公司債權(quán)人的利益成為重要的社會(huì)問(wèn)題。日本商法再次啟動(dòng)修訂董事責(zé)任制度，試圖以強(qiáng)化董事責(zé)任的方式，保障公司債權(quán)人利益。

然而，制度引入之初，僅通過(guò)法律規(guī)定的解讀既無(wú)法理解其含義，也無(wú)法界定其責(zé)任性質(zhì)。尤其是，責(zé)任性質(zhì)問(wèn)題上，1969年日本最高裁判所的判決，呈現(xiàn)特別責(zé)任（多數(shù)派）與侵權(quán)責(zé)任（少數(shù)派）的觀(guān)點(diǎn)之爭(zhēng)。

主張?zhí)貏e責(zé)任的法官認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任是強(qiáng)化董事責(zé)任的方式保護(hù)第三人利益。因此，董事因故意或者重大過(guò)失怠于行使公司職務(wù)導(dǎo)致第三人利益受損時(shí)，只要董事的職務(wù)懈怠行為與第三人損害之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，公司損害為媒介傳導(dǎo)至第三人的間接損害，以及與公司損害無(wú)關(guān)導(dǎo)致第三人的直接損害，董事均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任【最大判 1969（昭和44）年11月26日民集23卷11號(hào)-多數(shù)派觀(guān)點(diǎn)】。

相比特別法定責(zé)任，主張侵權(quán)責(zé)任的少數(shù)派法官松田二郎則認(rèn)為，從效率的解決團(tuán)體事務(wù)的角度而言，應(yīng)當(dāng)包容團(tuán)體事務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的輕過(guò)失，否則只會(huì)增加責(zé)任焦慮，不利于職務(wù)行為的有效履行。因此，董事對(duì)第三人責(zé)任制度將主觀(guān)過(guò)錯(cuò)嚴(yán)格限制在故意或重大過(guò)失，目的在于減輕董事責(zé)任。此時(shí)，第三人的范圍既包括股東，也包括債權(quán)人。第三人的損害則僅限于直接損害，而不包含間接損害。因?yàn)楫?dāng)?shù)谌藶閭鶛?quán)人時(shí)，其間接損害可以通過(guò)代位權(quán)來(lái)救濟(jì)，而第三人為股東時(shí)，其間接損害則可以通過(guò)股東代表訴訟制度來(lái)救濟(jì)。同一個(gè)判決中呈現(xiàn)的截然不同的觀(guān)點(diǎn)爭(zhēng)議，充分表明董事對(duì)第三人責(zé)任制度本身存在適用上的解釋分歧。

第二，制度間的體系銜接影響制度功能。

董事對(duì)第三人責(zé)任制度的適用過(guò)程中，需要與既有的債權(quán)人代位權(quán)、股東代表訴訟制度等做到體系銜接。其中，制度間的體系銜接過(guò)程中，需要解決的問(wèn)題依次是：

（1）董事存在主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的對(duì)象是其對(duì)公司的職務(wù)行為，還是對(duì)第三人的損害？

（2）董事對(duì)第三人責(zé)任制度的保護(hù)對(duì)象為何？

（3）第三人損害的范圍是直接損害，還是董事?lián)p害公司利益進(jìn)而影響第三人利益的間接損害？

首先，董事存在主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的對(duì)象是其對(duì)公司的職務(wù)行為，還是對(duì)第三人的損害？

這個(gè)問(wèn)題的核心，是確認(rèn)責(zé)任成立的客觀(guān)要件。根據(jù)我國(guó)《公司法》第191條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從第二句的字面意義上無(wú)法得出“故意或者重大過(guò)失”的對(duì)象是第一句的“執(zhí)行職務(wù)”，還是“他人損害”。

一種理解是，倘若經(jīng)營(yíng)管理層的過(guò)錯(cuò)對(duì)象為“職務(wù)行為”時(shí)，責(zé)任成立的客觀(guān)要件即是董事執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過(guò)失。換言之，董事存在職務(wù)懈怠行為。此時(shí)，董事對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任是董事對(duì)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任之前提，董事對(duì)第三人承擔(dān)的責(zé)任是一種補(bǔ)充性責(zé)任。

與此相反，另一種理解是，經(jīng)營(yíng)管理層的過(guò)錯(cuò)對(duì)象是“第三人的損害”。此時(shí)，董事對(duì)第三人承擔(dān)的責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，而不是職務(wù)懈怠責(zé)任。值得注意的是，我國(guó)《公司法》第188條以“違法性替代過(guò)錯(cuò)”，董事對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是“違反法律、行政法規(guī)以及公司章程”而非“故意或者重大過(guò)失”怠于履行職務(wù)。因此，至少在我國(guó)公司法框架內(nèi)，董事對(duì)第三人責(zé)任成立的客觀(guān)要件，不能理解為“故意或者重大過(guò)失”怠于履行職務(wù)。理由在于，倘若將董事對(duì)第三人責(zé)任的成立要件理解為“故意或者重大過(guò)失”怠于履行職務(wù)，那么董事對(duì)第三人承擔(dān)的注意義務(wù)（怠于履行職務(wù)）將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其對(duì)公司承擔(dān)的注意義務(wù)（合法履行職務(wù)），邏輯不合理。

其次，董事對(duì)第三人責(zé)任制度的適用范圍是合同之債還是侵權(quán)之債。

這個(gè)問(wèn)題的核心是，確定董事對(duì)第三人責(zé)任制度的保護(hù)對(duì)象。保護(hù)債權(quán)人是公司法的重要功能，公司法體系內(nèi)存在多種制度保障債權(quán)人利益。尤其是，與資本充實(shí)相關(guān)的規(guī)則均為保護(hù)債權(quán)人利益而存在。例如，公司設(shè)立環(huán)節(jié)中出資標(biāo)的的限制，發(fā)起人的繳納擔(dān)保責(zé)任與認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任，以及公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中回購(gòu)的限制，減資的限制等等?？紤]到公司的合同債權(quán)人可以通過(guò)合同條款規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，公司法無(wú)需提供額外保護(hù)。然而，對(duì)于非合同債權(quán)人，面對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層的侵權(quán)行為外部化，非合同債權(quán)人無(wú)法通過(guò)危機(jī)管理實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。此時(shí)，非合同債權(quán)人需要公司法的特別保障。因此董事對(duì)第三人責(zé)任制度的保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)是非合同債權(quán)人。

最后，第三人損害的范圍是直接損害，還是間接損害。

這個(gè)問(wèn)題的核心是，確定第三人的范圍是否包括股東，以及董事對(duì)第三人責(zé)任制度與代位權(quán)制度以及股東代表訴訟制度的適用關(guān)系。圍繞第三人的范圍是否包括股東的問(wèn)題，公司法第191條未明確指出第三人的范圍。但從公司法規(guī)定的股東代表訴訟制度以及第190條董事對(duì)股東的責(zé)任來(lái)看，第三人的范圍不應(yīng)當(dāng)包括股東。因?yàn)楣蓶|可以通過(guò)代表訴訟制度實(shí)現(xiàn)股東間接利益的救濟(jì)，并通過(guò)董事對(duì)股東的責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)股東直接利益的救濟(jì)，無(wú)適用董事對(duì)第三人責(zé)任的余地。可見(jiàn)，第三人的范圍僅指公司債權(quán)人。

那么，董事對(duì)第三人責(zé)任制度保護(hù)的是債權(quán)人的直接損害，還是間接損害呢？這個(gè)問(wèn)題存在觀(guān)點(diǎn)分歧。

主張?zhí)貏e責(zé)任的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任制度的適用過(guò)程中，只要董事的職務(wù)懈怠行為與第三人損害之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就可以受到公司法的保護(hù)，無(wú)論損害是否間接。與此相反，主張侵權(quán)責(zé)任的觀(guān)點(diǎn)責(zé)任則認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任制度僅適用于直接損害，債權(quán)人的間接損害可以通過(guò)民法上的代位權(quán)來(lái)救濟(jì)。當(dāng)然，觀(guān)點(diǎn)的分歧影響制度功能。持有法定責(zé)任的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任制度是董事責(zé)任的“強(qiáng)化”，而持有侵權(quán)責(zé)任的觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任制度是董事責(zé)任的“弱化”。

然而，不禁讓人好奇的是，倘若董事對(duì)第三人責(zé)任制度的適用范圍是債權(quán)人的直接損害，那么為何不直接適用民法上的規(guī)范，反而要以限定過(guò)錯(cuò)（故意或者重大過(guò)失）的方式，在公司法內(nèi)再次規(guī)定？對(duì)此，也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，排除輕過(guò)失的原因在于，防止董事責(zé)任被恣意擴(kuò)大，是一種保護(hù)董事的措施。面對(duì)適用過(guò)程中的觀(guān)點(diǎn)爭(zhēng)議，反觀(guān)我國(guó)公司法似乎均未給出非常明確的答案，留給司法裁量的空間較大。

第三，謹(jǐn)防適用范圍的恣意擴(kuò)大是未來(lái)司法的完善方向。

伴隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化，董事對(duì)第三人責(zé)任的功能也在不斷被修正。觀(guān)察近些年的司法判例可以看出，董事對(duì)第三人責(zé)任的適用范圍漸漸拓寬至公司名譽(yù)權(quán)糾紛以及公司合規(guī)領(lǐng)域。

例如，勞動(dòng)者未能按時(shí)拿到工資起訴公司時(shí)，法院也曾判決董事對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任（鳥(niǎo)取地判 2016(平成28)年2月19日 勞判1147號(hào)）?；加幸钟舭Y的勞動(dòng)者自殺時(shí)，勞動(dòng)者的繼承人認(rèn)為勞動(dòng)時(shí)間不合理是勞動(dòng)者患上抑郁癥的主要原因，因此要求董事承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，法院認(rèn)為，董事有義務(wù)關(guān)注勞動(dòng)者免受長(zhǎng)時(shí)間勞動(dòng)的摧殘，當(dāng)董事未能構(gòu)建公司合規(guī)體系防止勞動(dòng)者患上抑郁癥時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于董事對(duì)第三人責(zé)任的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任（大阪地判 2018(平成30)年3月1日 判時(shí)2382號(hào)）。董事對(duì)第三人責(zé)任的恣意擴(kuò)大，不禁讓董事患上責(zé)任焦慮。鑒于過(guò)度的自由又或過(guò)度的焦慮，都會(huì)導(dǎo)致“躺平”，立法上未能明確的適用條件與適用范圍，是未來(lái)司法經(jīng)驗(yàn)需要不斷彌補(bǔ)的部分。

無(wú)論從學(xué)理上，還是域外經(jīng)驗(yàn)上，董事對(duì)第三人責(zé)任制度本身存在適用上存在較大的解釋分歧。分歧的原因在于，制度功能在制度運(yùn)行過(guò)程中，伴隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化而不斷被修正。因此，我國(guó)在引入域外制度時(shí)，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)制度在域外的歷史演進(jìn)。相信我國(guó)的司法機(jī)關(guān)可以結(jié)合我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，選擇更加符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)的解釋路徑。

（作者南玉梅為武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）