與現(xiàn)行《公司法》第一條相比，新《公司法》第一條增加了一個表述，即“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神”。

新《公司法》開宗明義，把弘揚企業(yè)家精神列為第一條，體現(xiàn)出其理念的創(chuàng)新。不過，什么是企業(yè)家精神？新《公司法》通過哪些制度創(chuàng)新，落實其弘揚企業(yè)家精神的理念？

新《公司法》頒布以來，線上線下出現(xiàn)大量的對公司法條文解讀活動。不過，從目前能看到的公開解讀看，對新《公司法》第一條中弘揚企業(yè)家精神的解讀效果似乎不甚理想。

有的專家在解讀新《公司法》第一條時，對弘揚企業(yè)家精神表示困惑，僅限于提出疑問：“什么是企業(yè)家精神，體現(xiàn)在哪些具體條文？”還有的專家則繞開具體問題，用抽象的筆法解讀第一條的弘揚企業(yè)家精神：“企業(yè)家應(yīng)該真誠回報社會，切實履行社會責任。市場主體是經(jīng)濟力量的載體，保護市場主體就是保護社會生產(chǎn)力?！?/p>

什么是企業(yè)家？什么是企業(yè)家精神？

筆者認為，要理解新《公司法》倡導(dǎo)的企業(yè)家精神，必須先明確什么是企業(yè)家，什么是企業(yè)家精神。

企業(yè)家和企業(yè)家精神這兩個概念是經(jīng)濟學界提出來的。而且，目前為止，這方面的研究經(jīng)濟學界很多，法學界寥寥。不過，經(jīng)濟學界也沒有對企業(yè)家進行嚴謹?shù)慕缍ā１热?，張維迎教授從10個方面用描述的方式界定企業(yè)家，認為企業(yè)家是自己找事做的人；是自己說了算的人；是自己提拔自己的人；是自己承擔責任的人；是把別人認為做不成的事做成的人；是喜歡較勁兒的人；是能夠激發(fā)別人做事的人；是把別人的事當作自己的事做的人；是在做事當中本身就獲得快樂的人；是不會在失敗中認輸?shù)娜恕?/p>

經(jīng)濟學界對企業(yè)家精神的描述一般認為，企業(yè)家精神就是一種冒險精神，冒險嘗試做別人不愿意或不敢做的事；企業(yè)家精神也是創(chuàng)新精神，在組織生產(chǎn)上不斷創(chuàng)新，為市場提供新產(chǎn)品或新技術(shù)，在為自己創(chuàng)造利潤的同時，為社會創(chuàng)造財富，推動社會進步。

企業(yè)家精神有多重要？熊彼特一句話概括：“企業(yè)家精神是推動社會經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎之一?！?/p>

不過，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟學界不論是對企業(yè)家還是企業(yè)家精神的界定，都不符合法律上對概念界定的要求，因而難以直接應(yīng)用到法律領(lǐng)域。

從法律的角度，我們必須直面并回答的問題是：給定某個企業(yè)，在企業(yè)的利益相關(guān)人中，誰是企業(yè)家？他享有哪些權(quán)利？負有哪些義務(wù)？可能承擔哪些責任？為了保護企業(yè)家精神，法律應(yīng)如何確定企業(yè)家的權(quán)利、義務(wù)與責任？

以上提出的問題，對建立有效的法律制度，保護企業(yè)家和企業(yè)家精神至關(guān)重要。遺憾的是，經(jīng)濟學界沒有發(fā)現(xiàn)這些問題，因而給出模糊的答案。法學界則沒有人關(guān)注這些問題。

當前，研究企業(yè)家以及企業(yè)家精神的經(jīng)濟學文獻，都集中在初創(chuàng)企業(yè)或中小企業(yè)。比如，從初創(chuàng)企業(yè)設(shè)立的增長率推斷某一經(jīng)濟體企業(yè)家精神的水平。從當前的經(jīng)濟學文獻中可以總結(jié)出一個結(jié)論，即經(jīng)濟學界把企業(yè)家等同于企業(yè)主。而且，經(jīng)濟學界所關(guān)注的企業(yè)主，是中小企業(yè)主。

從法律的角度分析，我們就不難理解為什么經(jīng)濟學家認為企業(yè)家自己承擔責任，自己說了算了：在初創(chuàng)企業(yè)等中小企業(yè)中，如果企業(yè)的法律組織形式是有限責任公司，則企業(yè)所有人，即股東，往往也是經(jīng)理；如果企業(yè)的法律組織形式是獨資企業(yè)，則企業(yè)所有人也是企業(yè)的經(jīng)營者。企業(yè)所有人是企業(yè)家，他們當然自己說了算，自己承擔責任。

在界定企業(yè)家和企業(yè)家精神的時候，經(jīng)濟學界忽視了一個重要事實，大型企業(yè)也是創(chuàng)新的重要法律組織形式，大型企業(yè)里沒有企業(yè)家，如何創(chuàng)新？而事實是，現(xiàn)代文明中重要的創(chuàng)新都是大型企業(yè)完成的。

經(jīng)濟學界忽視的問題，可以從法律角度彌補。在大企業(yè)內(nèi)部，也有具有創(chuàng)新精神，獨立承擔責任的人，這種人被稱為內(nèi)部企業(yè)家（intrapreneur）。在決策自由度、風險自擔和開拓進取心方面，雖然內(nèi)部企業(yè)家略遜于一般意義上的企業(yè)家，但是，這種內(nèi)部企業(yè)家在企業(yè)家精神的驅(qū)動下，不斷推動大型企業(yè)在創(chuàng)造新產(chǎn)品、開拓新業(yè)務(wù)等方面進行“邊際創(chuàng)新”，使得大型企業(yè)，尤其是像蘋果、微軟這種市值破兩萬億美元的巨無霸型企業(yè)，得以“大象跳舞”，永遠保持創(chuàng)新的活力。

現(xiàn)在，我們就可以從法律的角度，梳理并界定哪些人可能是企業(yè)家了。對于初創(chuàng)企業(yè)及中小企業(yè)來說，公司所有人同時擔任經(jīng)理，掌握公司的運營控制權(quán)，盡管從法律上股東享受公司有限責任的保護，實際上，公司所有人承擔公司失敗的風險。這種情況下，公司所有人必須拿出企業(yè)家精神，敢于冒險，銳意進取，通過創(chuàng)新獲得超額利潤，把初創(chuàng)公司做成“獨角獸”，贏得市場和投資者的信任。所以，初創(chuàng)企業(yè)或中小企業(yè)的所有人是企業(yè)家。

大企業(yè)的法律組織形式一般是股份公司或上市公司。那么，大企業(yè)內(nèi)部哪些人可能是內(nèi)部企業(yè)家呢？從法律的角度，顯然應(yīng)該是具有一定的獨立決策能力的掌握公司控制權(quán)的人。這些人一般是董事或高管（CEO）。公司法賦予他們充分的自主決策權(quán)，同時，他們也要為自己的決策失敗承擔法律和經(jīng)濟后果。比如，如果法律認定其決策違反盡職義務(wù)（duty of care），他可能承擔民事賠償責任。經(jīng)濟上，因為決策失誤給公司帶來損失的董事或高管，可能被市場貼上失敗的標簽，不論是未來重新?lián)駱I(yè)還是薪酬上都會帶來負面影響。

到現(xiàn)在為止，可以成為企業(yè)家的具體的人就清晰了。比如，很多帶著新技術(shù)或新想法注冊一家公司創(chuàng)業(yè)的人都是企業(yè)家；同時，像微軟董事長薩提亞·納德拉也是企業(yè)家。為什么？因為納德拉通過投資OpenAI,給微軟公司開辟了新的技術(shù)和產(chǎn)品賽道，讓微軟得以大象跳舞。前者是傳統(tǒng)意義上的企業(yè)家，后者屬于內(nèi)部企業(yè)家。

新《公司法》在鼓勵并保護企業(yè)家精神上的具體制度創(chuàng)新

根據(jù)以上從法律與經(jīng)濟角度對企業(yè)家及企業(yè)家精神的梳理，新《公司法》第一條提出弘揚企業(yè)家精神就不再是一句口號，而是有具體制度支撐的立法目標。筆者認為，新《公司法》在弘揚企業(yè)家精神上的具體制度創(chuàng)新，主要包括以下三個方面：

第一，公司法增加一章，即公司設(shè)立。

從鼓勵創(chuàng)業(yè)，便利企業(yè)家設(shè)立公司的角度，國內(nèi)外學術(shù)研究都認同公司設(shè)立制度的重要性。比如，世界銀行營商環(huán)境評估新指數(shù)標準中，第一個一級指標是市場準入，其實際考察的制度就是公司設(shè)立。

世界銀行把市場準入列為營商環(huán)境一級指標，其理論支撐就是公司設(shè)立對鼓勵企業(yè)家精神所起的作用。其基本理論依據(jù)是，鼓勵企業(yè)家注冊成立正式的公司，以公司的形式進行產(chǎn)品和技術(shù)創(chuàng)新，創(chuàng)造財富，有助于建立正式的企業(yè)家精神。一個經(jīng)濟體的企業(yè)家精神高漲，則就業(yè)與經(jīng)濟增長也將水漲船高。創(chuàng)設(shè)公司程序簡便，有助于鼓勵企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，對鞏固正式的企業(yè)家精神是一種積極因素。

新《公司法》第二章規(guī)范公司的設(shè)立。其立法目標在于，從制度及公共服務(wù)上便利企業(yè)家成立公司。在保護企業(yè)家精神，鼓勵創(chuàng)業(yè)上，公司法第二章中最值得稱贊的亮點包括兩個方面。

其一，給公司登記機關(guān)設(shè)定義務(wù)，以便從法律上確定公司登記機關(guān)有義務(wù)配合企業(yè)家設(shè)立公司的努力。比如，第三十條第二款規(guī)定，“申請材料不齊全或者不符合法律規(guī)定的，公司登記機關(guān)應(yīng)當一次性告知需要補正的材料?！痹俦热?，第三十二條第二款規(guī)定，“公司登記機關(guān)應(yīng)當將前款規(guī)定的公司登記事項通過國家信用信息公示系統(tǒng)向社會公示?！?/p>

給公司登記機關(guān)設(shè)定義務(wù)，表面上看似乎只是給設(shè)立公司的企業(yè)家提供了一些便利。從深層次分析，其重要性不僅如此。實際上，立法這樣規(guī)定是給公司登記機關(guān)重新進行法律定位，即公司登記機關(guān)是公共服務(wù)提供者。這種定位下，公司登記機關(guān)有義務(wù)為企業(yè)家設(shè)立企業(yè)提供公共服務(wù)，這種義務(wù)與企業(yè)家的權(quán)利對應(yīng)，不僅提升了公司設(shè)立的效率，而且提升了企業(yè)家的地位，切實做到尊重并弘揚企業(yè)家精神。

其二，體現(xiàn)在立法要求政府部門為便利公司設(shè)立提供硬件支持，具體表現(xiàn)為電子化設(shè)立硬件。第三十三條第三款規(guī)定，“公司營業(yè)機關(guān)可以發(fā)給電子營業(yè)執(zhí)照。電子營業(yè)執(zhí)照與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力?！边m應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，公司法與時俱進，賦予電子營業(yè)執(zhí)照與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照同等效力，實際上也在督促各地方政府建立公司設(shè)立電子化硬件設(shè)施，為企業(yè)家設(shè)立公司提供更多的便利，降低公司設(shè)立成本，進一步弘揚企業(yè)家精神。

世界銀行營商環(huán)境評估新指標在市場準入一級指標下設(shè)立三個二級指標，分別是：公司設(shè)立的立法，政府為公司設(shè)立立法的有效實施提供公共服務(wù)，以及前兩項指標的運行效率。比照世界銀行在營商環(huán)境評估上對公司設(shè)立的要求，新《公司法》在法律條文上足以匹配世界銀行營商環(huán)境評估的立法創(chuàng)新要求。

可以預(yù)測，新《公司法》第二章將為我國迎接世界銀行營商環(huán)境評估加分。

第二，肯定公司可以發(fā)行不受一股一權(quán)限制的類別股，給企業(yè)家更多的決策自主權(quán)。

新《公司法》第一百一十六條規(guī)定，“股東出席股東會會議，所持每一股份有一表決權(quán)，類別股股東除外。公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。……”

新《公司法》第一百四十四條，則進一步具體規(guī)定公司可以發(fā)行的類別股：

“公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：

（一）優(yōu)先或劣后分配利潤或剩余財產(chǎn)的類別股；

（二）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或少于普通股的股份；

（三）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；

（四）國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。

公開發(fā)行股份的公司不得發(fā)行前款第二項、第三項規(guī)定的類別股。公開發(fā)行前已發(fā)行的除外。

公司公開發(fā)行本條第一款第二項規(guī)定的類別股的，對于監(jiān)事或?qū)徲嬑瘑T會成員的選舉或更換，類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相等?！?/p>

從弘揚企業(yè)家精神的角度分析，公司法的這種規(guī)定，把企業(yè)初創(chuàng)時的企業(yè)家（即初創(chuàng)公司的所有人）與企業(yè)發(fā)展壯大成為大公司時的內(nèi)部企業(yè)家有機聯(lián)系起來。即，企業(yè)家注冊成立公司后，企業(yè)家擁有初創(chuàng)公司的所有權(quán)和控制權(quán)，企業(yè)家既是初創(chuàng)公司的股東也是其經(jīng)理。在企業(yè)家的努力下，初創(chuàng)公司成長為大型獨角獸。此時，盡管公司通過發(fā)行股份成為大型股份有限公司，企業(yè)家的持股比例被稀釋，不再是公司的控股股東，但是，通過類別股制度企業(yè)家仍然掌握公司的經(jīng)營控制權(quán)。

公司法通過類別股制度繼續(xù)保護企業(yè)家的獨立決策權(quán)力，以便保護其獨立冒險的企業(yè)家精神。企業(yè)家的類別股的每一股代表的表決權(quán)高于普通股，使得企業(yè)家繼續(xù)保留其對公司經(jīng)營決策的控制權(quán)，繼續(xù)發(fā)揮其企業(yè)家精神。不過，為了讓企業(yè)家的獨立決策與更多的責任聯(lián)系在一起，第一百四十四條還規(guī)定公司還可以通過章程規(guī)定其發(fā)行的類別股在分配利潤上處于劣后位置。這一規(guī)定實際上是對類別股制度的創(chuàng)新。這一規(guī)定在賦予原企業(yè)家持續(xù)進取和冒險精神的同時，用利潤劣后清償確保企業(yè)家的決策與其個人的財富具有重要的聯(lián)系，即企業(yè)家要為自己的行為負責，這恰恰是企業(yè)家精神的核心。

第三，通過規(guī)定董事保險制度，減輕董事錯誤決策可能給自己帶來的風險。

新《公司法》第一百九十三條規(guī)定，“公司可以為董事任職期間因執(zhí)行公司職務(wù)承擔的賠償責任投保責任保險。公司為董事投保責任保險或者續(xù)保后，董事會應(yīng)當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內(nèi)容?！?/p>

商事公司是營利性商業(yè)組織。作為公司營運的決策者，董事要經(jīng)常做出商業(yè)判斷。商業(yè)判斷本身就具有冒險性，公司法又通過勤勉義務(wù)要求董事積極作為，所以，董事行為具有潛在的被訴訟并承擔民事賠償責任的風險。高科技公司面臨的競爭激烈，公司是否應(yīng)融資開發(fā)某一新產(chǎn)品、新技術(shù)，需要董事會決策拍板。如果開發(fā)成功，給公司帶來超額利潤；如果不成功，公司輕則遭受損失，重則可能倒閉清算。所以，高科技公司的董事更面臨巨大的訴訟和賠償風險。

新《公司法》引進董事責任保險制度，有助于保護大型公司的內(nèi)部企業(yè)家精神，激勵內(nèi)部企業(yè)家積極進取，為公司和社會創(chuàng)造新產(chǎn)品、開發(fā)新技術(shù)，增加社會財富。

當然，《公司法》只是影響企業(yè)家精神塑造的正式制度之一。在塑造并培育企業(yè)家精神方面，新《公司法》也稱不上盡善盡美，其中明顯的遺憾是，沒有對公司在陷入困境的情況下為企業(yè)家提供充分的制度保護。為提升我國社會培育企業(yè)家精神的制度水平，還應(yīng)該結(jié)合公司法之外的其他法律制度。比如，對公司陷入困境情況下企業(yè)家精神的保護就是一個重要的制度。這一制度的構(gòu)建，需要公司法與破產(chǎn)法協(xié)調(diào)完成。

（作者王佐發(fā)為西南科技大學法學院副教授）