前段時(shí)間，因?yàn)橐粯陡咝Ｌ疑侣?，朋友們又開始調(diào)侃刑法中的聚眾淫亂罪，有人認(rèn)為這個(gè)罪名應(yīng)該取消。

刑法第303條第1款規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@個(gè)罪名的前身是1979年刑法中的流氓罪，其法定刑最高可達(dá)死刑。

2009年南京的大學(xué)教授“換妻案”曾經(jīng)讓這個(gè)罪名進(jìn)入公眾視野。當(dāng)時(shí)，公安機(jī)關(guān)在一家連鎖酒店的房間里，抓獲5名參與“換妻”的網(wǎng)民，隨后又牽出17人。這些人中，年齡最小者為1983年出生，年齡最大的則是53歲的馬某某，他有“大學(xué)教授”的頭銜，系“換妻”游戲的組織者。馬某承認(rèn)，他2007年建了一個(gè)QQ群，名為“夫妻旅游交友”。群友平時(shí)聚在一起的主要活動(dòng)，就是相互間自愿進(jìn)行的性行為，成員相對(duì)固定，人數(shù)或多或少。

在該案的審理過程中，22人的被告人陣容創(chuàng)造了1997年刑法修訂以來以聚眾淫亂罪名起訴的最高紀(jì)錄。后來這22人被追究刑事責(zé)任，其中馬某某被從重處罰，獲刑3年6個(gè)月。

在刑法學(xué)界，對(duì)于聚眾淫亂罪，并沒有太多爭(zhēng)論，但是在社會(huì)學(xué)界，有學(xué)者卻提出了強(qiáng)烈的批評(píng)。如有學(xué)者指出，“聚眾淫亂”不僅是無受害者的性活動(dòng)，而且沒有商業(yè)性，只不過是一些個(gè)人違反社會(huì)道德的私下行為。而公民對(duì)自己的身體擁有所有權(quán)，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利。

論者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法有關(guān)“聚眾淫亂”的條文在立法思想的根本上就是錯(cuò)的，錯(cuò)在個(gè)人身體的所有權(quán)歸屬的問題上。因而在此類案件的判決中，有關(guān)方面應(yīng)當(dāng)檢討有關(guān)法律的立法思想的對(duì)錯(cuò)，使法律成為保護(hù)公民權(quán)利的工具，而不是傷害公民權(quán)利的工具。（李銀河：《中國(guó)當(dāng)代性法律批判》《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2004年第1期）

對(duì)于上述觀點(diǎn)，刑法學(xué)界普遍選擇了沉默。到是社會(huì)公眾，對(duì)于“聚眾淫亂”無罪的觀點(diǎn)反應(yīng)十分強(qiáng)烈。贊同者大多認(rèn)為成年人之間應(yīng)當(dāng)有處置自己身體的權(quán)利，法律不應(yīng)干涉。而反對(duì)者多從道德、國(guó)情、防止性病傳播等角度論證此罪存在的合理性。

作為刑法學(xué)者，筆者基本認(rèn)同聚眾淫亂罪的立法，而不贊同社會(huì)學(xué)論者的意見。

上述反對(duì)“聚眾淫亂”入罪的觀點(diǎn)，深受自由主義大師約翰·穆勒的影響，其表述邏輯完全是穆勒式的——“在僅僅關(guān)涉他自己的那一部分，他的獨(dú)立性照理來說是絕對(duì)的。對(duì)于他自己，對(duì)于其身體和心靈，個(gè)人就是最高主權(quán)者”。（【英】約翰·穆勒：《論自由》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第10頁(yè)）

穆勒認(rèn)為，只要行為不妨礙他人，社會(huì)就不得干涉。這是他給個(gè)人自由設(shè)定的邊界，但在現(xiàn)實(shí)中，有哪些行為是完全與他人無涉的呢？正如穆勒最早的批評(píng)者斯蒂芬所說的：“人們是如此緊密地聯(lián)系在一起，因此根本不可能說明最具個(gè)人性質(zhì)的行為產(chǎn)生的影響能波及多大的范圍。一種重要宗教的創(chuàng)立者的情感，一名大哲人的沉思，一位偉大將軍的籌劃，會(huì)影響千百萬人的生活、思想和感情模式……我們根本無法為人們的言行對(duì)他們相互之間的重要性劃定任何界限?！?（【英】詹姆士·斯蒂芬：《自由·平等·博愛》，江西人民出版社2016年版，第97-98頁(yè)。）

在穆勒的理論邊界內(nèi)，個(gè)人對(duì)其身體擁有絕對(duì)的處置權(quán)，別人無權(quán)干涉，哪怕是“為了你好”。換句話說，自殘自虐自殺都是自由。但在多數(shù)國(guó)家，刑法并不認(rèn)可這種自由，也都禁止了行為人自愿的身體損害。事實(shí)上，穆勒自己都不認(rèn)為個(gè)人有對(duì)自身有的完全處置權(quán)。在討論自愿賣身為奴是否應(yīng)該為法律所禁止時(shí)，穆勒的答案是肯定的，他認(rèn)為自由不允許以徹底放棄自由為代價(jià)——雖然這讓他的整個(gè)邏輯體系難以自洽。

穆勒的門徒們大多接受了法律對(duì)當(dāng)事人自愿的殺人、重傷等行為的干預(yù)和禁止，或者說“人身家長(zhǎng)主義”——亦即對(duì)于個(gè)體的自愿身體傷害，法律可以像家長(zhǎng)一樣進(jìn)行干預(yù)，限制其自由，理由是身體上的自損行為妨礙了個(gè)人自由的行使。

那么，問題來了：如果對(duì)自殘身體的限制是合理的，那么對(duì)自損道德的干預(yù)是否也是應(yīng)該的？如果“人身家長(zhǎng)主義”可以被接受，那么“道德家長(zhǎng)主義”是不是也有其合理性？

對(duì)此，穆勒及其門徒的回答是“NO”。在穆勒看來，要盡可能少地干涉?zhèn)€人自由，唯其如此，才能最大程度地激發(fā)個(gè)體的創(chuàng)造性，在整體上有利于人類福祉。穆勒對(duì)人性十分樂觀，“不論在身體上、心理上，還是精神上，個(gè)人都是其自身健康的最佳守護(hù)者”，無拘無束的個(gè)人會(huì)傾向于“善”，追求高級(jí)的快樂。他說：“做一個(gè)不滿足的人要比做一只滿足的豬好,做一個(gè)不滿足的蘇格拉底要比做一個(gè)滿足的傻瓜好?！?/p>

假如有人自愿做一個(gè)滿足的傻瓜，或者一只滿足的豬，這是否也是他的自由？穆勒不曾正面回答這個(gè)問題，但他的確說了：一個(gè)容許個(gè)人率性棲居的社會(huì)，好過一個(gè)以大眾之名碾壓個(gè)體的社會(huì)。穆勒相信人的尊嚴(yán)，這是其學(xué)說的魅力所在，但也是問題之所在，他對(duì)人性的幽暗缺乏警惕。

事實(shí)上，人性中的不體面比比皆是——自私自利、好逸惡勞、感情用事，人們糾纏于日常的瑣碎，耽溺于低級(jí)的快樂。幽暗根植于人性之中，與人類的歷史同長(zhǎng)，而自由并不能讓它褪減半分。恰好相反，斯蒂芬認(rèn)為，沒有道德施加的自律，個(gè)人會(huì)傾向于過一種游手好閑、了無生趣的生活，既沒有高雅的教養(yǎng)，也缺少追求偉大人格的動(dòng)力。你不能指望人們會(huì)自然自發(fā)地養(yǎng)成好習(xí)慣。（斯蒂芬書，第23頁(yè)，序第8頁(yè)）

在斯蒂芬看來，人類普遍視為良善的每一種習(xí)慣，幾乎都需要經(jīng)過痛苦而漫長(zhǎng)的努力來養(yǎng)成，而穆勒式的自由只會(huì)讓這些努力功虧于潰。缺少道德的約束，自由墮落為放縱，沒有任何社會(huì)價(jià)值。

更大的危險(xiǎn)在于，個(gè)人主義一旦被推向極端，走向自我的本位主義，人與人之間的社會(huì)聯(lián)結(jié)將被打碎，社會(huì)陷入原子化與失范的危機(jī)，而“既然我們無法約束當(dāng)前彼此爭(zhēng)斗的各種勢(shì)力，無法提供能夠使人們俯首貼耳的限制，它們就會(huì)突破所有界限，繼續(xù)相互對(duì)抗，相互防范，相互削弱。當(dāng)然，那些最強(qiáng)的勢(shì)力就會(huì)在與弱者的對(duì)抗中獨(dú)占上風(fēng)，使后者屈從于它的意志?！保ā痉ā客繝柛桑骸渡鐣?huì)分工論》，三聯(lián)書店2005年版，第15頁(yè)。）

《娛樂至死》的結(jié)局就是《一九八四》。

回到聚眾淫亂罪的問題上。能為本罪的合理性提供辯護(hù)的至少有社會(huì)瓦解理論和冒犯原則。

社會(huì)瓦解理論認(rèn)為，不道德的行為會(huì)對(duì)公共福祉和人類更長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益和情感帶來影響，導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因此刑法制裁是合理的?！吧鐣?huì)意指一個(gè)觀念共同體，若不共享關(guān)于政治、道德、倫理的觀念，社會(huì)就不能存在。我們中的每一個(gè)人都有善惡觀念，這些觀念不能在我們所生活的社會(huì)中保持私人屬性。如果男男女女嘗試創(chuàng)造一個(gè)沒有關(guān)于善惡基本共識(shí)的社會(huì)，那必將失敗。而如果社會(huì)已經(jīng)建立在公共共識(shí)的基礎(chǔ)上，一旦失去共識(shí)，社會(huì)將會(huì)瓦解。因?yàn)樯鐣?huì)不是物理意義上的拼接產(chǎn)物，而是由看不見的公共思想凝結(jié)而成。如果這些結(jié)合太過松散，社會(huì)成員就會(huì)相互疏離。公共道德是束縛的一部分，束縛是社會(huì)代價(jià)的一部分。人類如果需要社會(huì)，就必須付出代價(jià)?！保ā居ⅰ康赂涣郑骸兜赖碌姆蓮?qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第13頁(yè)。）

吉本在《羅馬帝國(guó)衰亡史》一書中認(rèn)為,羅馬帝國(guó)衰落的重要原因,就是家庭和婚姻的衰敗，而這種衰敗與羅馬人在性方面的放縱密不可分。而對(duì)于納粹興起前的魏瑪共和國(guó)，哈耶克也曾有這樣的觀察：那里的年輕人身上有著與英美同齡人不一樣的反叛，他們特立獨(dú)行，不愿向傳統(tǒng)和常識(shí)妥協(xié)。在首都柏林，性病與犯罪像野草一樣蔓延，甚至公眾也為所謂“淫樂謀殺”（lustmurder）所吸引。社會(huì)的原子化疊加以“大蕭條”來帶的600萬失業(yè)人口，終于引發(fā)了狂暴的政治反應(yīng)，在1933年將希特勒送上元首的寶座。

所以托克維爾警告人類，誰要求過大的自由，誰就是在召喚過大的奴役。肆無忌憚的個(gè)人主義，往往滋生肆無忌憚的極權(quán)主義。

值得一提的是，作為自由主義的派生，“冒犯原則”認(rèn)可有關(guān)聚眾淫亂的立法。這一部分的自由主義者認(rèn)為，冒犯也是一種損害，個(gè)體沒有冒犯他人的自由；如果行為冒犯了他人，就應(yīng)當(dāng)接受法律的懲戒。聚眾淫亂是對(duì)人類性羞恥心的一種冒犯，既可能令他人產(chǎn)生惡心、反感的負(fù)面反應(yīng)，也可能令行為人在受到誘惑的同時(shí)又備感羞恥，甚至形成自我仇恨。

筆者認(rèn)可現(xiàn)行刑法中聚眾淫亂罪的總體設(shè)置，但這不等于本罪不存在問題，而最突出的問題就是缺乏公共性的限定。

刑法只能施加于最嚴(yán)重的犯罪，不得濫用。如果司法調(diào)查成本很高，可能侵犯許多人的隱私，那么就不得以犯罪論處。這是為什么不能將惡習(xí)普遍視為犯罪的決定性原因。斯蒂芬警告說：“試圖用法律或輿論的強(qiáng)制去調(diào)整家庭內(nèi)部事物、愛情或友情關(guān)系，或其他許多同類事務(wù)，就像用鉗子從眼球中夾出人的睫毛一樣，這會(huì)把眼球拽出來，但絕對(duì)得不到睫毛。”（斯蒂芬，第114頁(yè)）

因此，刑法中聚眾淫亂罪應(yīng)當(dāng)限定為公然為之。私密下的性行為，不應(yīng)受到刑法的干涉。只有當(dāng)性進(jìn)入到公共領(lǐng)域，脫離私密性的保護(hù)膜，才有懲罰的必要。這也是為什么在許多地方，通奸雖然不構(gòu)成犯罪，但如果重婚，將性從私密狀態(tài)走向公共領(lǐng)域，公然挑戰(zhàn)一夫一妻制度，動(dòng)搖社會(huì)公眾對(duì)婚姻神圣性的共識(shí)，就要受到刑法的干涉。

私下的聚眾淫亂不構(gòu)成對(duì)他人的視覺強(qiáng)制，不會(huì)對(duì)未成年人的心智發(fā)展造成不利影響，也沒有達(dá)到對(duì)一般人的深度冒犯，沒有必要用刑法手段強(qiáng)制調(diào)整。

此外，對(duì)私下的聚眾淫亂進(jìn)行懲罰，在功利方面也至少會(huì)導(dǎo)致三方面的問題：

第一、司法部門選擇性執(zhí)法。如果將私密的聚眾淫亂視為犯罪，由于它很難被發(fā)現(xiàn)，因此司法部門會(huì)有選擇性進(jìn)行投入司法資源，以避免司法資源的浪費(fèi)。司法人員很有可能基于偏見而有選擇性查處案件。比如根據(jù)嫌疑人的身份地位、財(cái)富狀況、居住環(huán)境等不同，而決定是否調(diào)查處理。這不僅會(huì)極大降低司法的公正性，也會(huì)造成司法權(quán)力的濫用。

第二、降低民眾對(duì)法律的尊重。當(dāng)私密的聚眾淫亂成為犯罪，由于偵查的困難，大量案件無法得到處理，這也會(huì)使法律事實(shí)上難以執(zhí)行，從而使民眾失去對(duì)法律的尊重。

第三、讓權(quán)力過度侵?jǐn)_公民的私生活。一旦私密的聚眾淫亂成為犯罪，司法機(jī)關(guān)為了掌握犯罪線索，就可能對(duì)這種犯罪從策劃、預(yù)備到著手實(shí)施的全過程進(jìn)行跟蹤調(diào)查，這不可避免地會(huì)殃及無辜，干擾公民的正常的私生活。比如，當(dāng)數(shù)人步入一間房屋，或者有過不健康的交談，或者發(fā)送淫穢信件，公安機(jī)關(guān)都可能懷疑他們將實(shí)施聚眾淫亂，從而進(jìn)行偵查布控。公民的私人生活于是暴露于權(quán)力之下，無法遁逃。

瑞士學(xué)者托馬斯﹒弗萊納在《人權(quán)是什么》有過一段非常精彩的論述：當(dāng)保護(hù)私人領(lǐng)域中的人權(quán)沒有得到認(rèn)真對(duì)待時(shí)，國(guó)家權(quán)力就會(huì)刺探最隱秘的活動(dòng)領(lǐng)域。國(guó)家是通過官員而進(jìn)行活動(dòng)的。我的鄰居就是一個(gè)警察，所以他有可能得到有關(guān)我的信息。我的孩子的同學(xué)和朋友的母親同警察一起工作，因此她就可以利用這種信息來?yè)p害我們家。我們都處于那些以國(guó)家名義刺探人們私生活的官員的控制之下。（中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第100頁(yè)。）

人們很容易在自己所看重的事情上附上不著邊際的價(jià)值，自由如此，懲罰也是如此。因此，無論是個(gè)人自由的行使還是國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用都要受到必要的約束。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。