作者 | 徐岑 李嘉薇

編輯 | 柳逸

（本文由鏡相 X 解困式報道中國案例庫合作出品，入選高校激勵項(xiàng)目“小行星計劃”。如需轉(zhuǎn)載，請至“湃客工坊”微信后臺聯(lián)系。）

“上海老人300萬房產(chǎn)贈水果攤主案”可能是國內(nèi)最知名的一起“意定監(jiān)護(hù)”實(shí)例。案件中，上海寶山區(qū)一位八旬老人指定水果攤主作自己的監(jiān)護(hù)人，并同其簽署意定監(jiān)護(hù)協(xié)議和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，約定在身后將遺產(chǎn)贈予水果攤主。

在熟人圈子里屢屢碰壁，老人選擇將自己最后一程人生大事，交付給素未謀面的陌生人，才有像水果攤主的案例發(fā)生。

據(jù)《中華人民共和國民法典》第三十三條，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。

距“意定監(jiān)護(hù)”概念引入國內(nèi)已過去了十三年。然而，對于絕大多數(shù)中國人來說，尋找監(jiān)護(hù)人的賽跑依舊新穎、復(fù)雜。這一場相對陌生的追逐，也圍困著上億老年人。

近年來，由非親屬擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的社會監(jiān)護(hù)服務(wù)在國內(nèi)展開探索。在老齡化日趨加速的今天，如何保障老年人最后一程的安穩(wěn)？社會組織加入后，國內(nèi)的意定監(jiān)護(hù)又走了多遠(yuǎn)？如何搭建有效的社會監(jiān)護(hù)體系？在生活細(xì)微處，一切仍在靜靜打磨。

一份遺囑，將90戶失獨(dú)家庭連在一起

徐阿姨是失獨(dú)老人，兩任丈夫先她而去，與第一任丈夫所養(yǎng)的兒子也已過世。十余年前，經(jīng)侄女操辦，徐阿姨住進(jìn)了養(yǎng)老院。而面臨醫(yī)療方案的推進(jìn)和執(zhí)行，徐阿姨找不到合適的監(jiān)護(hù)人簽字，醫(yī)療照護(hù)一度陷入停滯。由此，她開啟了尋找監(jiān)護(hù)人的長跑。

費(fèi)超對徐阿姨的第一印象就是獨(dú)立：“進(jìn)入養(yǎng)老院這十幾年來，所有事情都是她一個人應(yīng)對?！边M(jìn)入老年，身體的毛病迫使一向獨(dú)立的徐阿姨不得不向外尋求幫助。由“盡善監(jiān)護(hù)”以組織形式擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，這是徐阿姨輾轉(zhuǎn)養(yǎng)老院院長、公證處后找到的最佳解法。

2020年8月，上海閔行區(qū)盡善社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心（以下簡稱為“盡善監(jiān)護(hù)”）正式成立，成為國內(nèi)首家專門從事監(jiān)護(hù)服務(wù)的社會組織。2021年底，80多歲的徐阿姨與盡善監(jiān)護(hù)簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。

在生命的最后半年里，盡善監(jiān)護(hù)幫助徐阿姨與醫(yī)生商量后續(xù)的治療方案，徐阿姨從養(yǎng)老院轉(zhuǎn)入醫(yī)院。“當(dāng)時，主治醫(yī)生找到我們，告訴我們徐阿姨的時間不長了。早半年來醫(yī)院治療可能還處于比較好的時機(jī)。但是因?yàn)樾彀⒁棠挲g也大了，治療的可能性也很難確定。最后，我們選擇了保守治療?！卞e過手術(shù)的窗口期，徐阿姨想得也很直白，與盡善監(jiān)護(hù)約定，讓工作人員幫助處理她的后事。

徐阿姨進(jìn)入醫(yī)院時是2022年4月初，正值上海封控，出入醫(yī)院需要嚴(yán)密的手續(xù)。

“老人們可能不太會明確表達(dá)自己的情感，但到最后，我覺得徐阿姨心里有一種安慰?！痹卺t(yī)院這個場所里，尤其是在疫情期間，家屬不被允許陪伴住院老人，孤獨(dú)伺機(jī)而動，盡善監(jiān)護(hù)安排了一名護(hù)工，每天進(jìn)醫(yī)院陪伴徐阿姨，“所謂的安慰就是，她雖然沒有子女陪伴，但是有我們組織的一個小朋友在醫(yī)院里面陪她走完最后一程?！?022年5月24日，徐阿姨在熟睡中安然離世。

上海封控結(jié)束不到兩三天，盡善監(jiān)護(hù)就把徐阿姨的骨灰從暫放的公共靈堂里接出，按照她的夙愿，讓她與兒子一同葬在徐阿姨生前就選好的一處墓地。“這對她來說還是很重要的，因?yàn)樯皼]有這個機(jī)會，身后總希望大家還是回到一起?！北M善監(jiān)護(hù)總干事費(fèi)超說。

死亡證明發(fā)至公證處，徐阿姨的遺囑開啟。她希望給住了十幾年的養(yǎng)老院每層買一個投影儀，方便老人看電影。養(yǎng)老院總共有十層樓，原來只有二樓有投影儀，老人們想要看電影只能上下跑。她還希望將自己剩下的積蓄，平均分配給她戶口所在地的失獨(dú)家庭。

生命的接力棒傳到盡善監(jiān)護(hù)手中。盡善監(jiān)護(hù)花了大半年的時間，挨家挨戶上門，在登記在冊的120戶失獨(dú)家庭中聯(lián)系到90戶，說明情況。隨著接力棒的傳遞，一些和徐阿姨有相似經(jīng)歷、但在她在世時卻不曾謀面的失獨(dú)家庭，也通過這份遺囑連接在一起。

費(fèi)超和盡善監(jiān)護(hù)的工作人員登門拜訪時，第一句話就是“打擾了”。對于這種“打擾”，他這樣解釋：“本質(zhì)上，對于許多失獨(dú)家庭來說，這件事情可能已經(jīng)翻篇了?！?/p>

面對徐阿姨的這份禮物，大部分家庭覺得這是一樁好事，也將其看作是和老人之間的緣分；不過，對于有的家庭而言，這份禮物或許是沉重的，因?yàn)橐恍m封的過往經(jīng)歷也就此喚起。即便如此，盡善的工作人員還是希望盡力幫老人完成這份心愿。

從2023年開始，費(fèi)超與意定監(jiān)護(hù)工作人員會在清明節(jié)去給徐阿姨掃墓?！霸趪?yán)格意義上，我們和徐阿姨之間的約定，在完成她的遺囑后就已經(jīng)結(jié)束了。”費(fèi)超說，“但中國人的文化就是這樣，很多老人生前可以拮據(jù)一點(diǎn)，或者說艱苦一點(diǎn)，身后還是希望體面一些。一年一次，我們再去看一看她。其他人可能也不會來了?！?/p>

盡善監(jiān)護(hù)安排去世老人落葬。 圖源：上海閔行區(qū)盡善社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心 費(fèi)超

公證的橋

徐阿姨的故事并非個例。盡善監(jiān)護(hù)成立4年以來，前來咨詢意定監(jiān)護(hù)服務(wù)的老人已有100余例，已經(jīng)簽約的有34例。費(fèi)超介紹，除了失獨(dú)老人，還包括子女長期不在身邊、子女與老人有矛盾、子女及近親屬（如兄弟姐妹）因殘障或疾病等原因無法承擔(dān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)的情況。

確定監(jiān)護(hù)關(guān)系、簽訂監(jiān)護(hù)協(xié)議、進(jìn)行公證……經(jīng)過這些環(huán)節(jié)后，老人的養(yǎng)老、醫(yī)療乃至身后事，也將由“監(jiān)護(hù)人”盡善監(jiān)護(hù)出面處理。在這條流程打通前，對規(guī)則的探索并不容易。

2017年施行的民法總則正式將意定監(jiān)護(hù)新增為一種監(jiān)護(hù)方式，到了2021年，《民法典》繼受了這一規(guī)定，并在第三十三條中明確闡述了由近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的合法性。而關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的公證問題，我國目前還未形成完整的法律制度，但在實(shí)踐過程中，公證，卻成為意定監(jiān)護(hù)不可或缺的一環(huán)。

“公證處的作用幾乎貫穿于意定監(jiān)護(hù)服務(wù)的各個環(huán)節(jié)，并在一些關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，承擔(dān)監(jiān)督和整合功能”，廣州市荔灣區(qū)和諧社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心（以下簡稱為“和諧中心”）理事長蔡盛指出，除了文件簽訂前期的信息甄別和風(fēng)險把控，公證處還要求監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)在履行監(jiān)護(hù)事項(xiàng)后向公證處匯報，以此實(shí)現(xiàn)過程監(jiān)督。此外，當(dāng)監(jiān)護(hù)服務(wù)中涉及財產(chǎn)處理，公證處也可以根據(jù)具體情況核實(shí)細(xì)則。

廣州市荔灣區(qū)首屆社會組織公益創(chuàng)投項(xiàng)目“余生守護(hù)”。 圖源：廣州市荔灣區(qū)和諧社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心 蔡盛

2018年，南粵公證處正式成立。這是民法總則推行的第二年，正趕上廣東公證體制改革，相關(guān)業(yè)務(wù)也在磨合探索中。公證處基于對既有法條的研究，在2019年正式推出意定監(jiān)護(hù)公證業(yè)務(wù)。

據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，南粵公證處出具意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證書的案例約為60件，其中長者占比約為六到七成?！昂芏嗳松刑幵谟^望和咨詢的狀態(tài)?！蹦匣浌C處公證員周喆琳介紹，“大多數(shù)能做到落地的，都是老年人。”

周喆琳表示，真正能落地的案例經(jīng)過多方面調(diào)查，確認(rèn)監(jiān)護(hù)人有誠信幫助老人。公證書也會加上一些監(jiān)督制度和條款，使得老人有保障之余，也讓承擔(dān)監(jiān)護(hù)角色的人降低了道德風(fēng)險。

南粵公證處之前也遇到過一個比較“特別”的案例。有位來咨詢的獨(dú)居老人，在老伴走后因遺產(chǎn)問題和養(yǎng)子感情不太好，因此指定一位小伙作為意定監(jiān)護(hù)人。公證員通過單獨(dú)洽談了解到，老人和小伙子是買保健品認(rèn)識的，后因?yàn)轲B(yǎng)子對老人照顧不周，小伙子一直幫助照料老人。而養(yǎng)子曾以小伙子闖入民居為由，去派出所報警。

考慮到由小伙子直接擔(dān)任監(jiān)護(hù)人可能會導(dǎo)致其他矛盾，而老人之前也沒有問過其他親屬是否有意愿做他的監(jiān)護(hù)人。公證處在實(shí)際溝通后了解到，老人的一些親屬也愿意作為意定監(jiān)護(hù)人，而且也更了解老人的情況。最終，公證處擬定方案，由與老人具有血緣關(guān)系的侄女擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，小伙子作為實(shí)際照管人，負(fù)責(zé)老人日常起居，老人的弟弟作為監(jiān)督人，可以監(jiān)督監(jiān)護(hù)人和實(shí)際照管人的行為。

這幾年，周喆琳感覺到外部環(huán)境也在變化，意定監(jiān)護(hù)在同行之間不斷得到普及、在醫(yī)院等機(jī)構(gòu)及社會層面的認(rèn)知度也在提升。而實(shí)際上，不同地區(qū)對于意定監(jiān)護(hù)的認(rèn)知，仍有“溫差”。

烏魯木齊市誠信公證處公證員王師鈺在業(yè)務(wù)中也曾遇到過現(xiàn)實(shí)阻力。有老人在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議簽署半年左右時確診為阿爾茨海默病。但老人的其他子女并不知曉其已簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，對于老人的治療和生活問題，子女間產(chǎn)生了較大的爭議，一度撥打110出警，甚至前往公證處要求撤銷意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證。

鑒于家庭糾紛情況，公證機(jī)構(gòu)作為非訴訟機(jī)構(gòu)，無法為意定監(jiān)護(hù)人出具監(jiān)護(hù)證書，只能建議家屬前往法院申請成為指定監(jiān)護(hù)人。后來，老人去世，監(jiān)護(hù)人指定一事也隨之不了了之。

照護(hù)的勇氣：“意定”與“監(jiān)護(hù)”的張力

蔡盛所在的“和諧中心”是國內(nèi)第二家在民政部門登記掛牌的社會監(jiān)護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)，從2021年11月正式落地以來，和諧中心已經(jīng)服務(wù)700多人次，已簽約的12例案例中，有7例都是中老年委托人。最早來和諧中心簽約的，是一位獨(dú)居老人?！八菑膱蠹埳峡吹搅宋覀儥C(jī)構(gòu)成立，就來找我們，一個月內(nèi)就和我們簽了委托的監(jiān)護(hù)協(xié)議?！辈淌⒒貞浾f。老人家就在廣州，十幾年前離異后，前妻帶著孩子離開廣州，此后也沒有什么聯(lián)系。

其實(shí)，老人在廣州也有兄弟，但為什么不找兄弟做自己的監(jiān)護(hù)人呢？當(dāng)和諧中心的工作人員這樣問起時，老人道出了實(shí)情。其實(shí)，自己也不是沒試過。有次自己做手術(shù)要找人簽字，本來和兄弟約好了時間，結(jié)果手術(shù)當(dāng)天突然得知，兄弟要出差，沒辦法幫自己簽字。

在找到和諧中心之前，這位老人大概每一年半就要做一次手術(shù)。如果之后也遇到類似的情況怎么辦？考慮到自己的年齡越來越大，未來可能隨時面臨檢查和手術(shù)簽字，生活也需要照料，老人意識到，找機(jī)構(gòu)做自己的監(jiān)護(hù)人應(yīng)該是比較好的選擇。

和諧社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心為社區(qū)老人提供意定監(jiān)護(hù)咨詢。 圖源：廣州市荔灣區(qū)和諧社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心 蔡盛

意定監(jiān)護(hù)涉及對監(jiān)護(hù)人的日常事務(wù)照管、醫(yī)療決定、協(xié)助財產(chǎn)管理等內(nèi)容。“不管是一個自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人也好，還是機(jī)構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人也好，我覺得安全、專業(yè)、持續(xù)是非常重要的?！痹诓淌⒖磥?，自然人本身也是“血肉之軀”，也可能受到很多因素影響，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)無法安全、專業(yè)地持續(xù)下去。

費(fèi)超補(bǔ)充，不論是近親屬還是非近親屬朋友擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人，財產(chǎn)的繼承權(quán)和承擔(dān)監(jiān)護(hù)的職責(zé)都不可避免地存在捆綁。而在社會組織意定監(jiān)護(hù)當(dāng)中，會嚴(yán)格貫徹“人財分離”的原則，老人通過支付一定費(fèi)用獲得社會組織的監(jiān)護(hù)服務(wù)，很大程度上避免了因財產(chǎn)問題出現(xiàn)糾紛的可能。

社會組織意定監(jiān)護(hù)如何實(shí)現(xiàn)“人財分離”呢？在和諧中心這里，管理老人財產(chǎn)和履行監(jiān)護(hù)義務(wù)這兩件事，并不會放在一個籃子里?！拔覀兿Ｍ先税咽虑榻唤o我們，但財產(chǎn)管理他可以交給金融機(jī)構(gòu)、公證處或者他信任的親戚朋友去管?！辈淌⒄f。

意定監(jiān)護(hù)講座分享。 圖源：廣州市荔灣區(qū)和諧社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心 蔡盛

相比于自然人“單槍匹馬”地承擔(dān)監(jiān)護(hù)壓力，社會組織的團(tuán)隊(duì)服務(wù)可以彌補(bǔ)這個短板，進(jìn)而增強(qiáng)監(jiān)護(hù)的穩(wěn)定性。費(fèi)超認(rèn)為，在碰到一些重大的醫(yī)療方案選擇時，團(tuán)隊(duì)人員專長不同，可以互相討論，匯集養(yǎng)老服務(wù)、醫(yī)療等多方面專業(yè)知識，往往能針對老人實(shí)際情況提供更全面評估，最終作出決定。

從法律角度出發(fā)，意定監(jiān)護(hù)的核心原則包括兩條：當(dāng)事人利益最大化和盡可能尊重當(dāng)事人的意愿。在《老年人意定監(jiān)護(hù)制度的域外考察與本土借鑒》一文中，山東大學(xué)法學(xué)院教授張海燕等討論了這一概念的深層張力：來源于現(xiàn)代人權(quán)變革的“意定”與強(qiáng)調(diào)最佳利益的“監(jiān)護(hù)”，兩者矛盾又需兼顧。

“監(jiān)護(hù)過程中，有些決定是需要承擔(dān)責(zé)任的，這個時候，承擔(dān)責(zé)任的那份勇氣就來自老人和我們之間的信任?！辟M(fèi)超說。

2022年上海封控期間，盡善監(jiān)護(hù)幫助徐阿姨辦理入院手續(xù)并進(jìn)醫(yī)院陪護(hù)，盡善監(jiān)護(hù)社工和警察、居委會、街道管理人員各方持續(xù)溝通，“你沒有一點(diǎn)勇氣的話，這些事情都是做不到的”。

盡善監(jiān)護(hù)陪同老人就診。 圖源：上海閔行區(qū)盡善社會監(jiān)護(hù)服務(wù)中心 費(fèi)超

費(fèi)超笑著回憶，有些老人與盡善監(jiān)護(hù)簽約幾年，也記不住盡善監(jiān)護(hù)的全稱。“老人去辦理服務(wù)，別人問這叫什么組織，搞不清楚，就說‘反正是做監(jiān)護(hù)的’，有時候‘盡善’兩個字都記不住”。但老人知道，在身邊的這個團(tuán)隊(duì)，這些具體的人，就是他的監(jiān)護(hù)人。在費(fèi)超眼里，意定監(jiān)護(hù)正是基于信任，才能夠落實(shí)到現(xiàn)實(shí)生活中，“這對我們來說最重要，也是我們最感激的”。

沒有選項(xiàng)，不代表沒有需求

在更廣泛的監(jiān)護(hù)范圍內(nèi)，費(fèi)超表示，政府、法院以及社會組織在磨合過程中，對監(jiān)護(hù)服務(wù)主體的劃分有待明確，更多老人應(yīng)當(dāng)接觸了解社會組織擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的這種可能性。他說，“因?yàn)樽灾鳑Q策是每一個老人的權(quán)利?，F(xiàn)在多了這樣一個選擇，僅此而已。”讓更多老人知曉意定監(jiān)護(hù)這一選擇，并給他們提供支撐該選擇成為現(xiàn)實(shí)的環(huán)境，實(shí)施起來并非易事。在費(fèi)超看來，盡善監(jiān)護(hù)所在的上海，是一座相對包容的城市，“醫(yī)院、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，或者是銀行的工作人員，這些公共服務(wù)窗口對于社會組織承擔(dān)監(jiān)護(hù)人這種新模式還是比較認(rèn)可的。在為老人辦理事務(wù)的時候，相關(guān)工作人員最多是向我們確認(rèn)組織的營業(yè)執(zhí)照以及意定監(jiān)護(hù)協(xié)議復(fù)印件，并不會設(shè)置太多障礙。”

在新疆，目前沒有專業(yè)的意定監(jiān)護(hù)社會組織，但并不意味著不需要。王師鈺觀察到，烏魯木齊有許多失獨(dú)家庭，也有老人的子女在離新疆很遠(yuǎn)的地方，或者子女跟老人之間存在很深的矛盾，“老人沒有辦法依靠子女的情形其實(shí)挺多的?！?/p>

烏魯木齊市誠信公證處接待老人咨詢意定監(jiān)護(hù)相關(guān)服務(wù)。 圖源：烏魯木齊市誠信公證處 王師鈺

王師鈺講述，有一名僅有一名獨(dú)生子的老人與兒子、兒媳發(fā)生了重大矛盾，兒子和兒媳在他病重期間不管不問，甚至于不愿讓老人居住在老人付首付款、夫妻倆交按揭款的房子里。多年來，老人始終沉浸在這樣的家庭矛盾中。

她最終撥打了公證處的電話，希望公證機(jī)構(gòu)能夠幫助尋找合適的機(jī)構(gòu)作為她的監(jiān)護(hù)人。王師鈺對老人的處境深表理解和同情，尋訪了當(dāng)?shù)囟鄠€養(yǎng)老院、有臨終關(guān)懷項(xiàng)目的醫(yī)院，但是沒有機(jī)構(gòu)愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

在世界各地，社會監(jiān)護(hù)體系的建立仍是一場未竟的漫長探索。

“雖然在身體健康又有工作的時候，風(fēng)險不大，然而失業(yè)或生病時轉(zhuǎn)眼間就陷入貧困。還有，當(dāng)無法自理時，誰來支撐無伴侶無子女的不婚者？這個問題也很嚴(yán)重。”在日本2014年出版的《無緣社會》中，專家藤森克彥指出，“這與以往日本的社會體系有很深的關(guān)系，因?yàn)檫@種社會體系中的定位是：家庭第一，企業(yè)第二，最后才是公共保障?！?/p>

1997年，日本政府制定《護(hù)理保險法》，在法律層面創(chuàng)建起全社會相互支援的護(hù)理保險制度。本世紀(jì)初，日本成年監(jiān)護(hù)改革，同時推行法定監(jiān)護(hù)制度與意定監(jiān)護(hù)制度。此前，許多發(fā)達(dá)國家也通過“持續(xù)性代理權(quán)制度”特別法，讓指定監(jiān)護(hù)人和指定各項(xiàng)監(jiān)護(hù)事務(wù)成為可能。

“卡殼”的法律程序

中國正在不斷完善自己的社會監(jiān)護(hù)體系。2024年8月22日，上海市閔行區(qū)人民政府發(fā)布《閔行區(qū)關(guān)于推進(jìn)老年人監(jiān)護(hù)服務(wù)的實(shí)施意見（試行）（征求意見稿）》，對監(jiān)護(hù)人，包括意定監(jiān)護(hù)人、臨時監(jiān)護(hù)人、公職監(jiān)護(hù)人的工作內(nèi)容以及流程進(jìn)行明確規(guī)定。蔡盛認(rèn)為，國內(nèi)的社會監(jiān)護(hù)體系仍需完善。一是打通信息壁壘，在基層街道、民政部門、公安、公證處、法院、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、衛(wèi)健委等系統(tǒng)之間，對老年人的監(jiān)護(hù)人信息（包括監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)名稱、委托監(jiān)護(hù)事項(xiàng)、監(jiān)護(hù)權(quán)限等）形成橫向信息備案，這樣不僅能節(jié)省查驗(yàn)信息的時間，也能在一些緊急情況下幫助老人解決醫(yī)療監(jiān)護(hù)需求。

二是提升監(jiān)護(hù)制度的解釋力。目前，民事行為能力的鑒定仍然是社會討論的焦點(diǎn)。我國在法律程序上規(guī)定，如果一個成年人沒有經(jīng)過法院宣告喪失行為能力，那么這個人是不需要監(jiān)護(hù)人的。實(shí)際上，很多老人在需要監(jiān)護(hù)時，自身身體機(jī)能下降，但自我意識是清醒的。也有老人在遇到突發(fā)情況時，暫時處于昏迷或意識不清狀態(tài)。但在法律層面，老人沒有被法院宣告為無民事行為能力的話，也就意味著不需要監(jiān)護(hù)。這也導(dǎo)致一部分老人被“排除”在意定監(jiān)護(hù)的有效范圍外。

蔡盛指出，如果在民事行為能力的確認(rèn)上出現(xiàn)卡殼，那么社會組織就無法得到意定監(jiān)護(hù)的授權(quán)。在某種程度上，一旦家庭監(jiān)護(hù)缺失，就直接增加了國家監(jiān)護(hù)兜底的壓力。

李欣補(bǔ)充，法院的民事行為認(rèn)定程序也許無法滿足緊急性需要，目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界主推的意定監(jiān)護(hù)公證模式，需公證員審慎考察當(dāng)事人在訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時的“真實(shí)意思能力”。意定監(jiān)護(hù)雙方需經(jīng)由人民法院的行為能力鑒定，經(jīng)由有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)或三甲醫(yī)院對被監(jiān)護(hù)人當(dāng)下的“意思能力”進(jìn)行鑒定。（意思能力，即人能夠判斷自己的行為性質(zhì)和后果并作出真實(shí)意思表示的能力。）

在意定監(jiān)護(hù)實(shí)務(wù)中，辦理意定監(jiān)護(hù)仍然存在諸多程序上的阻力。王師鈺在公證過程中就曾遇到老人無法出門的情形，但是中國公證協(xié)會羅列的辦理意定監(jiān)護(hù)必需材料之中，要求三甲以上醫(yī)院精神專科出具精神狀況良好的證明，這種證明必須由本人到醫(yī)院掛號診斷才能開具。

近年來，上海浦東新區(qū)人民法院、上海嘉定區(qū)人民法院等機(jī)關(guān)單位提出了優(yōu)化精神能力鑒定過程、創(chuàng)立成年監(jiān)護(hù)指示及明確監(jiān)督責(zé)任的辦法。浦東新區(qū)人民法院每年受理的限制民事行為能力或無民事行為能力指定監(jiān)護(hù)人案件多達(dá)1000件。這也是未來以法院為核心繼續(xù)推進(jìn)意定監(jiān)護(hù)趨向系統(tǒng)和完善的一條線索。

“我們考量的問題是，尊重一個人的殘存能力和自主決策權(quán)，”蔡盛表示，“如果單純機(jī)械地將民事行為能力與監(jiān)護(hù)支持強(qiáng)綁定的話，現(xiàn)實(shí)中會存在很多真空地帶，很多需要幫助的人得不到真正的幫助，也就違背了建立社會監(jiān)護(hù)體系的初衷?！?/p>

（廖雪紅對本文亦有貢獻(xiàn)）