近日，有網(wǎng)民在社交媒體爆料稱，其在攜程應(yīng)用中訂購某航空公司機票，其間因需要報銷憑證而放棄第一次的訂單，但進行二次搜索時發(fā)現(xiàn)，同樣的機票貴了近1500元。將攜程應(yīng)用卸載后重新安裝，再搜索時仍然出現(xiàn)同樣的情況。而該航空公司官方網(wǎng)站顯示，同樣的行程不但有票，且價格比攜程便宜不少。

該網(wǎng)民認為這種情況屬于“大數(shù)據(jù)殺熟”，輿論一時嘩然。對此，攜程方面立即發(fā)表了道歉聲明，并承諾給予退賠處理，但堅稱二次支付無票的情況屬于系統(tǒng)故障，否認存在“大數(shù)據(jù)殺熟”?！侗本┣嗄陥蟆酚浾哒{(diào)查發(fā)現(xiàn)，“包括攜程在內(nèi)的國內(nèi)多個OTA（在線旅行社——引者按）平臺的確不存在所謂的‘大數(shù)據(jù)殺熟’”。

該網(wǎng)民所反映的問題是否系統(tǒng)故障造成，筆者無從判斷。但伴隨此事件，“大數(shù)據(jù)殺熟”一詞再次進入公眾視野。

只所以說再次，是因為2008年以來，已有眾多網(wǎng)民爆料和控訴了攜程、飛豬等在線旅游、酒店、機票等電商的疑似“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。因此，“大數(shù)據(jù)殺熟”被評為2018年十大網(wǎng)絡(luò)熱詞，甚至中消協(xié)還將其列為2019年新春重點關(guān)注對象。

一、什么是“大數(shù)據(jù)殺熟”？

所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”，是一種比較形象的說法。簡單地說，是指商家利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，對自身積累或來自于第三方的用戶信息加以分類和處理，并對其中使用次數(shù)較多、對價格不敏感的客戶實施加價，以達到利益最大化的差別化價格策略。例如，某件產(chǎn)品賣給新客戶的價格如果是100元，賣給老客戶的價格卻可能高于100元。

對此操作，有觀點認為這屬于大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，認為此前線下商業(yè)中一般老客戶可以得到相對于新客戶更優(yōu)的價格，主要是由于商家無法準(zhǔn)確預(yù)見到客戶需要的強烈程度，同時在特定區(qū)域內(nèi)的商業(yè)環(huán)境中，“殺熟”的風(fēng)險較大，因此鮮有“殺熟”行為。但是，隨著電子商務(wù)的興起，電商利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，解決了預(yù)測用戶行為的問題，使得“一人一價”成為可能。事實上，早在2000年，美國電商巨頭亞馬遜就被發(fā)現(xiàn)實施了類似的價格差別策略。同時據(jù)稱，此種現(xiàn)象在電子商務(wù)領(lǐng)域具有一定普遍性。

然而，大多數(shù)人不認同“殺熟”做法，認為此舉損害消費者利益，應(yīng)予嚴(yán)禁。攜程、飛豬等被指存在“大數(shù)據(jù)殺熟”情形的互聯(lián)網(wǎng)公司一般均否認此類行為的存在，但并不對“大數(shù)據(jù)殺熟”是對是錯加以辯解。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”真的違法嗎？

觀察此次關(guān)于攜程涉嫌“大數(shù)據(jù)殺熟”的討論不難發(fā)現(xiàn)，主流觀點幾乎一致確信，在當(dāng)前中國法律框架之下，“大數(shù)據(jù)殺熟”明顯違法。然而，依目前立法情況來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”真的是被法律所明令禁止的做法嗎？

一說起“大數(shù)據(jù)殺熟”，最常見的指責(zé)是，它損害消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等等。這聽上去似乎很有道理，但僅僅是籠而統(tǒng)之的提法，即使商家不予回應(yīng)或反駁，可能也無法據(jù)此追究商家的具體責(zé)任。

若要追究具體責(zé)任，爭取下不為例、以儆效尤，至少應(yīng)指出這種行為涉嫌違法的具體法律依據(jù)。

主張“大數(shù)據(jù)殺熟”違法的觀點，概括起來說，一般認為它違反了《價格法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反壟斷法》和新近生效的《電子商務(wù)法》。

首先，來看《價格法》。

《價格法》第十三條規(guī)定，“經(jīng)營者銷售、收購商品和提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照政府價格主管部門的規(guī)定明碼標(biāo)價”。據(jù)此，一些觀點認為“大數(shù)據(jù)殺熟”這種對價格不一視同仁的做法，違反了明碼標(biāo)價的規(guī)定。

但是，此處《價格法》所要求的僅是“明碼標(biāo)價”，所針對的是商家對商品或服務(wù)不標(biāo)示價格進而損害消費者利益的情形。從《價格法》頒布實施的1997年的時代背景來看，“明碼標(biāo)價”所規(guī)制的應(yīng)是我國實施市場經(jīng)濟初期商家不標(biāo)示價格，令消費者無從知情、無從貨比三家的市場亂象。

二十年后的今天，當(dāng)消費者通過網(wǎng)絡(luò)重新下單時，商家轉(zhuǎn)瞬提價，當(dāng)然是消費者不喜歡也無法接受的。但在這種情形下，即使商家提價了，畢竟仍明確標(biāo)注了價格，消費者不接受的話可以不付款。所以，這種情形似乎并不屬于“未明碼標(biāo)價”。

因此，《價格法》可能無法規(guī)制、解決“大數(shù)據(jù)殺熟”問題。

其次，來看《消費者權(quán)益保護法》。

《消費者權(quán)益保護法》第八條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！币话愣?，這就是通常所說的“消費者知情權(quán)”的法律依據(jù)。

然而，對商家與其他消費者之間的交易細節(jié)，特別是交易價格，消費者有知情權(quán)嗎？

《消費者權(quán)益保護法》第八條第二款的規(guī)定是：“消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況。”

盡管消費者有權(quán)了解的內(nèi)容很多，但這種知情權(quán)被限定在了消費者本身擬交易的商品或服務(wù)之上，似乎并不包括商家與其他消費者已完成的交易。

商業(yè)實踐中，有商家為取得消費者信賴，有時會拿出開票底單讓消費者查閱，以示對其他消費者適用的也是同樣的價格，一視同仁。但是，這畢竟并不是普遍商業(yè)實踐，也不構(gòu)成商業(yè)慣例。

更主要的是，《價格法》本身并沒有規(guī)定消費者有權(quán)對商家與其他消費者之間的交易細節(jié)有知情權(quán)。所以，似乎商家對此并沒有告知義務(wù)。

當(dāng)然，《消費者權(quán)益保護法》還規(guī)定了消費者的“公平交易權(quán)”，具體體現(xiàn)在第十條，其第一款規(guī)定：“消費者享有公平交易的權(quán)利。”第二款規(guī)定：“消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為?！?/p>

此條被很多觀點認為是“大數(shù)據(jù)殺熟”違法的主要依據(jù)之一：老用戶價格高于新用戶價格，此用戶價格高于彼用戶價格，第二次下單價格高于第一次下單價格，都是交易條件不公平的表現(xiàn)。

應(yīng)該說，這種觀點已經(jīng)很接近鎖定“大數(shù)據(jù)殺熟”為違法了。畢竟，“公平”是個很寬泛的概念，所謂“人人心里有桿秤”。然而，正因為“公平”的概念太過寬泛，且中外法律界乃至整個人文社科領(lǐng)域，對何為公平有著多種多樣、持續(xù)變化的理解，所以不宜單獨據(jù)此判定商家違法。

具體到本案中，商家也可能從自身利益角度出發(fā)，認為這種做法無損公平。比如，正像一些純技術(shù)派觀點所認為的，這是否屬于技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果？商家畢竟不是福利機構(gòu)，依據(jù)顧客的具體情形追求利益最大化又何錯之有？

總之，可能這是個難于一刀切的問題。

再次，來看《反壟斷法》。

《反壟斷法》與“大數(shù)據(jù)殺熟”相靠近的條文是第十七條第六款。據(jù)這一款的規(guī)定，“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，應(yīng)予禁止。

但是，本款所禁止的是“具有市場支配地位的經(jīng)營者”這樣做。此處的“具有市場支配地位”，是反壟斷法意義上的“具有市場支配地位”，需要司法機關(guān)的認定，而不是普通消費者個人的生活感覺。

至于攜程、飛豬等商家是否有具市場支配地位，似乎司法部門并未做出認定。同時，在當(dāng)年奇虎360與騰訊之間的“3Q大戰(zhàn)”之中，最高人民法院并不認為騰訊旗下產(chǎn)品QQ具有市場支配地位。若以此類比，似乎其他電商更難被認定為具有市場支配地位。

最后，來看最近剛剛生效的《電子商務(wù)法》。

《電子商務(wù)法》被引述的最多，因為這是一部新近通過的法律，并且是一部專門針對電子商務(wù)的立法。

該法第十八條第一款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益?！?/p>

有論者搬出《電子商務(wù)法》審議時的背景資料，證明本條正是為回應(yīng)社會輿論對“大數(shù)據(jù)殺熟”問題的關(guān)切而設(shè)。但是，該條畢竟只規(guī)定了“搜索結(jié)果”的顯示，沒有限定搜索所得到的價格不能變更，或者說，在多長的特定時段內(nèi)不能變更。

至于“根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征”，又如何證明商家確系利用了消費者的“興趣愛好、消費習(xí)慣”？為何“興趣愛好、消費習(xí)慣”會導(dǎo)致價格被調(diào)高？如果所利用的不僅是“興趣愛好、消費習(xí)慣”，那么這個規(guī)定中被“等”掉的又是些什么特征？既然是針對“大數(shù)據(jù)殺熟”，那么為何不在該條文中直接加入“大數(shù)據(jù)”字樣？

畢竟，在法律條文需要解釋的情況下，法院適用的原則是文法解釋優(yōu)先。理論界一般也首推文法解釋，背景解釋或歷史解釋等法律解釋方法皆居其后。

筆者認為，對大數(shù)據(jù)這樣的新興事物，不宜妖魔化。若對上述法律條文做過于寬泛的解釋，法律的可預(yù)見性將嚴(yán)重受損，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)難免會因此束手束腳、無所適從。如此一來，消費者可能將無法享受到技術(shù)進步帶來的生活上的便利。

同時，即使對商家的做法不認同，也不宜以輿論代替司法。畢竟，并不是每次消費者受損都能得到輿論關(guān)注和聲援，真正可以長期、有效保護消費者的，還是司法。

三、法律應(yīng)如何適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要而改進？

從前文的分析不難看出，除《電子商務(wù)法》之外，《價格法》、《消費者權(quán)益保護法》等現(xiàn)行法律法規(guī)一般都已制訂實施多年，當(dāng)初立法時尚未出現(xiàn)大數(shù)據(jù)等新興技術(shù)，因此很難苛求當(dāng)年的法律可以預(yù)見到近年來經(jīng)濟、技術(shù)乃至整個社會的迅猛發(fā)展。于是，改進立法，已是大勢所趨。

但問題是，如何改？

改進法律主要有兩種思路，一種思路是出現(xiàn)什么問題就規(guī)定什么問題，這樣針對性較強。但法律有滯后性，無法做到與技術(shù)進步同步，必然會造成面對新技術(shù)出現(xiàn)而無法可依的情形，由此給社會發(fā)展造成一定程度的困擾甚至障礙。

另一種思路則與上面的思路相反，即以原則性規(guī)定為主，盡量避免法規(guī)過細。顯然，在這一思路作用之下，法規(guī)適用的場景增強，新的技術(shù)發(fā)展、新的社會關(guān)系一般都可以被概括進已有的法律原則之內(nèi)，從而避免層出不窮的修訂需要。但是，其缺點也顯而易見。如前文提到的“公平”等原則，因過于寬泛，可能會令既有法條陷入事實上無法適用的尷尬境地。

對大數(shù)據(jù)等新興技術(shù)，考慮到它們發(fā)展速度迅猛，以及尚未甚至遠未定型的發(fā)展現(xiàn)狀，沒有規(guī)定不行，規(guī)定過細過死也不行。有鑒于此，筆者認為，可以考慮以下法律修訂思路：

一是對《電子商務(wù)法》第十八條等法律條款，就它們是否可囊括大數(shù)據(jù)的應(yīng)用以及具體是何種應(yīng)用等事宜，做出明確規(guī)定，解決已經(jīng)出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”等現(xiàn)實問題。

二是激活可用于大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的既有法律規(guī)定。比如，《價格法》第七條規(guī)定：“經(jīng)營者定價，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則?！贝颂?，若對“公平”、“誠實信用”施以及時、合理的立法或司法解釋，其實完全可用以規(guī)范“大數(shù)據(jù)殺熟”的問題。同時，不僅可以解決“殺熟”問題，也可以解決“殺生”問題，甚至可以解決各種“殺”的問題，只要有失公平、有違誠實信用。

三是確立如同《網(wǎng)絡(luò)安全法》中所規(guī)定的技術(shù)備案等制度，使得消費者在面對可能涉及“大數(shù)據(jù)殺熟”等問題時，能較為方便地取證和舉證，也方便商家自證清白，不至于雙方各執(zhí)一詞。

四是在是否存在“大數(shù)據(jù)殺熟”等事實性問題方面，引入舉證責(zé)任倒置制度，即由商家證明其不存在此類行為。若商家拒絕證明或證明不成立，則推定消費者的主張成立。

五是建立類似于知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的專家機構(gòu)、咨詢機構(gòu)和行業(yè)規(guī)范，本著技術(shù)探索與商業(yè)倫理平衡發(fā)展的原則，對大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的持續(xù)創(chuàng)新，及時予以指引和糾正。