8月12日，內(nèi)蒙古一起“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”在額爾古納市人民法院刑事審判庭開庭審理。

此案在開庭之前就引發(fā)了很大的爭議，一個(gè)重要原因在于被告人劉軍（化名）的姐姐，持續(xù)在公共平臺(tái)上發(fā)聲，“夫妻倆同房怎么能算強(qiáng)奸呢？”特別是她聲稱：劉軍懷疑妻子有外遇，“我弟確實(shí)動(dòng)手打了她，但又后悔了，想哄哄她，二人發(fā)生了性關(guān)系，錄音筆錄下了全程”。

被告姐姐對(duì)案件的這一轉(zhuǎn)述，甚至引發(fā)了法律界的內(nèi)部爭論。但是，隨著開庭之前起訴書里的關(guān)鍵信息被披露，爭議正在消退。本案“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的認(rèn)定，并沒有突破既有的司法政策——案發(fā)時(shí)，被告人劉軍和被害人王麗（化名）正處于離婚冷靜期，2月27日，雙方因感情破裂，到當(dāng)?shù)孛裾只橐龅怯浱幧暾?qǐng)協(xié)議離婚，事發(fā)時(shí)，雙方正處于離婚冷靜期。

為什么離婚冷靜期這個(gè)事實(shí)，對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的認(rèn)定特別關(guān)鍵呢？

眾所周知，按我國刑法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫等手段違背婦女意志，強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的犯罪。但是，夫妻之間是否構(gòu)成犯罪呢？的確有一定的爭議。

目前，對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，中國刑法界主要持三種觀點(diǎn)：一是“完全肯定說”，只要違背妻子的意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，就是強(qiáng)奸，不因夫妻關(guān)系的存續(xù)而改變強(qiáng)奸性質(zhì)。

二是“完全否定說”，婚姻關(guān)系屬于概括性同意，合法的丈夫不構(gòu)成強(qiáng)奸的主體。

三是折中說，也是目前司法界的主流觀點(diǎn)。最高人民法院在《刑事審判參考》第51號(hào)指導(dǎo)案例（王衛(wèi)明強(qiáng)奸案）中明確：“在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體?！被橐鲫P(guān)系非正常存續(xù)期間，應(yīng)包括因感情不和而分居期間，以及提起離婚訴訟后的期間。

最高法認(rèn)為：夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)?！爸灰蚱拚；橐鲫P(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪，這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因”。

但是，最高法同時(shí)又表示：夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。“在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾”，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。

最高法對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”相關(guān)案例的剖析，精準(zhǔn)地揭示了婚內(nèi)強(qiáng)奸的特殊性，以及其與普通強(qiáng)奸案的本質(zhì)區(qū)別。所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，既不像一些人所以為的，只要女方說不，男方繼續(xù)，就構(gòu)成了強(qiáng)奸，因?yàn)檫@無視了夫妻之間默認(rèn)的同居義務(wù)；它也不是一些人以為的“婚內(nèi)不存在強(qiáng)奸，是偽罪名”。

按最高法相關(guān)指導(dǎo)性案例，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”具體應(yīng)指，婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，比如提起離婚訴訟后、離婚冷靜期內(nèi)，男性以暴力、脅迫等手段違背女性意志，強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。

回到內(nèi)蒙古這起“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”，之所以前期引發(fā)了很大的爭議，在于被告人姐姐一定程度上誤導(dǎo)了公眾，沒有交待案件發(fā)生在離婚冷靜期內(nèi)，當(dāng)時(shí)婚姻關(guān)系已處于“非正常存續(xù)期間”。而且，被告動(dòng)用了嚴(yán)重的暴力手段，致王某L2至L4腰椎左側(cè)橫突骨折，評(píng)定為輕傷一級(jí)，光這個(gè)傷害行為本身已經(jīng)涉嫌刑事犯罪。也因?yàn)楸桓娼憬愕恼`導(dǎo)，導(dǎo)致之前不少法律業(yè)內(nèi)人士誤認(rèn)為，本案突破了前述最高法在王衛(wèi)明強(qiáng)奸案中明確的認(rèn)定規(guī)則。

其實(shí)，本案沒有突破既有的刑事裁判規(guī)則：在一般情況下，丈夫不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體；如果婚姻關(guān)系處于“非正常存續(xù)期間”，可以構(gòu)成“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。不能將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”褊狹地理解為，妻子不同意，丈夫就構(gòu)成強(qiáng)奸；也不能將婚姻視為強(qiáng)奸的免罪金牌。