8月12日，內蒙古一起“婚內強奸案”在額爾古納市人民法院刑事審判庭開庭審理。

此案在開庭之前就引發(fā)了很大的爭議，一個重要原因在于被告人劉軍（化名）的姐姐，持續(xù)在公共平臺上發(fā)聲，“夫妻倆同房怎么能算強奸呢？”特別是她聲稱：劉軍懷疑妻子有外遇，“我弟確實動手打了她，但又后悔了，想哄哄她，二人發(fā)生了性關系，錄音筆錄下了全程”。

被告姐姐對案件的這一轉述，甚至引發(fā)了法律界的內部爭論。但是，隨著開庭之前起訴書里的關鍵信息被披露，爭議正在消退。本案“婚內強奸”的認定，并沒有突破既有的司法政策——案發(fā)時，被告人劉軍和被害人王麗（化名）正處于離婚冷靜期，2月27日，雙方因感情破裂，到當?shù)孛裾只橐龅怯浱幧暾垍f(xié)議離婚，事發(fā)時，雙方正處于離婚冷靜期。

為什么離婚冷靜期這個事實，對“婚內強奸”的認定特別關鍵呢？

眾所周知，按我國刑法的規(guī)定，強奸罪是指以暴力、脅迫等手段違背婦女意志，強行發(fā)生性關系的犯罪。但是，夫妻之間是否構成犯罪呢？的確有一定的爭議。

目前，對“婚內強奸”，中國刑法界主要持三種觀點：一是“完全肯定說”，只要違背妻子的意志強行發(fā)生性關系，就是強奸，不因夫妻關系的存續(xù)而改變強奸性質。

二是“完全否定說”，婚姻關系屬于概括性同意，合法的丈夫不構成強奸的主體。

三是折中說，也是目前司法界的主流觀點。最高人民法院在《刑事審判參考》第51號指導案例（王衛(wèi)明強奸案）中明確：“在婚姻關系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強奸罪的主體；在婚姻關系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強奸罪的主體?！被橐鲫P系非正常存續(xù)期間，應包括因感情不和而分居期間，以及提起離婚訴訟后的期間。

最高法認為：夫妻之間既已結婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務?！爸灰蚱拚；橐鲫P系存續(xù)，即足以阻卻婚內強奸行為成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚內強奸行為作為強奸罪處理的原因”。

但是，最高法同時又表示：夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規(guī)定的強制性義務。“在婚姻關系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾”，也就沒有理由從婚姻關系出發(fā)否定強奸罪的成立。

最高法對“婚內強奸”相關案例的剖析，精準地揭示了婚內強奸的特殊性，以及其與普通強奸案的本質區(qū)別。所謂“婚內強奸”，既不像一些人所以為的，只要女方說不，男方繼續(xù)，就構成了強奸，因為這無視了夫妻之間默認的同居義務；它也不是一些人以為的“婚內不存在強奸，是偽罪名”。

按最高法相關指導性案例，“婚內強奸”具體應指，婚姻關系非正常存續(xù)期間，比如提起離婚訴訟后、離婚冷靜期內，男性以暴力、脅迫等手段違背女性意志，強行發(fā)生性關系。

回到內蒙古這起“婚內強奸案”，之所以前期引發(fā)了很大的爭議，在于被告人姐姐一定程度上誤導了公眾，沒有交待案件發(fā)生在離婚冷靜期內，當時婚姻關系已處于“非正常存續(xù)期間”。而且，被告動用了嚴重的暴力手段，致王某L2至L4腰椎左側橫突骨折，評定為輕傷一級，光這個傷害行為本身已經涉嫌刑事犯罪。也因為被告姐姐的誤導，導致之前不少法律業(yè)內人士誤認為，本案突破了前述最高法在王衛(wèi)明強奸案中明確的認定規(guī)則。

其實，本案沒有突破既有的刑事裁判規(guī)則：在一般情況下，丈夫不構成強奸罪的主體；如果婚姻關系處于“非正常存續(xù)期間”，可以構成“婚內強奸”。不能將“婚內強奸”褊狹地理解為，妻子不同意，丈夫就構成強奸；也不能將婚姻視為強奸的免罪金牌。