現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定了四種情形導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，然而，現(xiàn)實生活中離婚的原因千萬種，夫妻無過錯方遭受損害的情形紛繁復(fù)雜，又豈是四種情形所能全部涵蓋？由于婚姻法的規(guī)定過于嚴苛且當(dāng)事人舉證困難，導(dǎo)致實踐中關(guān)于損害賠償?shù)脑V求獲支持的情況非常少，對于不符合法定四種情形但又確實遭受較大損害的無過錯方而言，無疑缺乏法律的保護罩?！睹穹ǖ洳莅浮窂浹a了這一缺陷，在四種情形之外增加了兜底條款，即“有其他重大過錯”的也可以請求離婚損害賠償。筆者認為，兜底條款將以前未涵蓋在內(nèi)的有重大過錯導(dǎo)致離婚的情形都納入損害賠償范圍，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，法官可以不再局限于幾種法定情形，可根據(jù)實際情況決定是否支持無過錯方的損害賠償請求，使得法律保護無過錯配偶的目的得以充分體現(xiàn)，是我國法治進步的標(biāo)志。

那么，“其他重大過錯”具體包括哪些情形？在對這一問題進行探討之前，筆者先簡單介紹一下法定四種情形：

（1）重婚。根據(jù)我國刑法關(guān)于重婚罪的定義可知，重婚指的是有配偶又與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，“結(jié)婚”包括登記結(jié)婚和未登記的事實婚。

（2）有配偶者與他人同居?；橐龇ㄋ痉ń忉屢灰?guī)定該情形指的是有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

（3）實施家庭暴力?；橐龇ㄋ痉ń忉屢灰?guī)定該情形指的是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

（4）虐待、遺棄家庭成員?；橐龇ㄋ痉ń忉屢灰?guī)定持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待；根據(jù)我國刑法關(guān)于遺棄罪的定義可知，遺棄家庭成員指的是對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為。

不難看出，法定四種情形標(biāo)準(zhǔn)高、要求嚴、舉證難、范圍窄，使得婚姻法第46條對于多數(shù)婚姻無過錯方而言形同虛設(shè)。正是基于此，民法典草案將其他一些確實給對方造成嚴重損害的情形納入損害賠償范圍，意在彌補這一立法缺陷，更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的預(yù)防、制裁作用，促進婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。

筆者結(jié)合以上立法者的本意、現(xiàn)有司法案例、自身的辦案經(jīng)驗以及生活經(jīng)驗，總結(jié)了以下幾種筆者認為可納入“其他重大過錯”的情形：

1.配偶一方長期與第三者發(fā)生婚外性行為

筆者曾代理過一起離婚案件，客戶王女士掌握了她老公長期與某女子發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系的證據(jù)，包括視頻、照片、微信聊天記錄等，王女士起訴離婚的同時向法院提起離婚損害賠償，但是法院并未支持其訴求，理由是：王女士提交的證據(jù)雖然證明男方與第三者發(fā)生婚外性行為，但是王女士并不能夠證明男方與第三者長期、穩(wěn)定的共同居住，不符合婚姻法第46條規(guī)定的“與他人同居”情形。

從法理角度來說，法律明確規(guī)定“與他人同居”的定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，上述法院依據(jù)該定義和婚姻法第46條規(guī)定不支持王女士關(guān)于損害賠償?shù)脑V求也無可非議。但是，從情理角度來說，長期與第三者發(fā)生婚外性行為（包括與固定第三者以及不固定第三者之間發(fā)生婚外性行為，如賣淫、嫖娼行為）對配偶造成的傷害，有時候并不亞于與他人同居所造成的傷害。王女士因其老公的出軌行為遭受了巨大的精神損害，作為無過錯方的弱者，王女士未得到法律的充分保護。

筆者發(fā)現(xiàn)，司法實踐中也有法院依據(jù)配偶一方存在婚內(nèi)出軌行為（即便不構(gòu)成同居）的事實判決其對另一方進行精神損害賠償，如河南省商丘市梁園區(qū)人民法院2018年5月15日作出的(2018)豫1402民初4803號民事判決書；但是，在類似情形下，大多數(shù)法院依據(jù)婚姻法第46條規(guī)定駁回了當(dāng)事人關(guān)于損害賠償?shù)恼埱蟆９P者認為，民法典草案增加兜底條款對于王女士這類無過錯方而言是一個福音，日后法院基于自由裁量權(quán)判決支持損害賠償?shù)那闆r會越來越多。

2.配偶一方與第三者發(fā)生關(guān)系并生育子女，但未達到重婚或同居程度

筆者曾接受一個客戶程女士咨詢，程女士在與其老公結(jié)婚的第十個年頭，得知老公在外面有個“私生子”，但十年里她老公幾乎沒有異常，每天正?；丶?，以至于程女士從未對他產(chǎn)生過懷疑，也未掌握任何他與第三者存在不正當(dāng)男女關(guān)系的證據(jù)。最后是她老公主動告知自己有私生子并希望和程女士離婚，這對于正在撫養(yǎng)三個孩子、憧憬美好未來的程女士來說無疑是個巨大打擊。但是，在程女士無任何證據(jù)證明她老公有重婚或與他人同居行為的情況下，依據(jù)婚姻法第46條主張損害賠償?shù)碾y度比較大。

現(xiàn)實生活中，像程女士這樣的情況并不少見，“私生子”對于他們的打擊，并不亞于重婚或與他人同居所造成的傷害。筆者認為，這類行為同樣嚴重違反夫妻忠實義務(wù)且對配偶造成較大傷害，也應(yīng)當(dāng)被列為可以主張損害賠償?shù)摹爸卮筮^錯行為”范圍，如此才能充分保護像程女士這類無過錯方，彰顯法律的公平正義。

3.配偶一方在不知情的情況下對另一方與他人生育的子女進行撫養(yǎng)

在民法典草案出臺之前，已有不少法院將這種情況認定為可以主張損害賠償?shù)那樾?。例如，安徽省淮北市烈山區(qū)人民法院在(2015)烈民一初字第01074號民事判決書中認定如下：原告孕育他人子女的行為確實給被告造成了一定的精神損害，被告提出精神損害賠償?shù)恼埱?，本院予以支持；再如，哈爾濱市中級人民法院在(2014)哈民二民終字第1101號民事判決書中認定如下：周某某在不知情的情況下，撫養(yǎng)了非親生子女......在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻之間互負忠實的法定義務(wù)，對周某某精神上造成巨大傷害，周某某依據(jù)《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，請求孟某某賠償其精神損失亦符合法律規(guī)定。

筆者注意到，部分法院在進行認定或判決時，所依據(jù)的法律并非婚姻法第46條，而是民法通則或精神損害賠償司法解釋。筆者認為，這是法院在受限于婚姻法第46條規(guī)定的法定情形基礎(chǔ)上所做的突破，亦是靈活運用法律保護無過錯配偶的體現(xiàn)。相信在增加損害賠償情形的兜底條款以后，法院在對此類情形進行損害賠償認定時會有進一步突破。

4.配偶一方是同性戀且影響夫妻正常生活

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，無論是重婚還是同居，第三者都指向異性。然而，隨著社會的發(fā)展，同性戀日益成為夫妻感情破裂的重要因素之一，但同性戀問題未被現(xiàn)行法律所規(guī)制，如欲據(jù)此主張損害賠償，怕是于法無據(jù)。例如，廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院在(2016)桂09民終533號民事判決書中明確指出：上訴人主張被上訴人婚前隱瞞同性戀的身份，被上訴人的行為對上訴人的精神造成了很大的傷害，要求被上訴人賠償精神損失費50000元?；橐龇▽τ袡?quán)請求損害賠償?shù)那樾巫髁嗣鞔_規(guī)定，由于上訴人請求精神損害賠償?shù)氖掠刹⒉环戏梢?guī)定導(dǎo)致離婚的原因中無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)那樾危虼?，上訴人該請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院依法不予支持。

當(dāng)然，也不排除個別法院敢于突破，依據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》對同性戀導(dǎo)致離婚的損害賠償請求予以支持，但畢竟裁判規(guī)則和舉證標(biāo)準(zhǔn)不一樣，難以充分保護此類案件中的無過錯方。筆者認為，同性戀導(dǎo)致離婚的，影響的不僅是正常夫妻生活，實質(zhì)是對配偶權(quán)的侵犯，會給配偶造成極大的精神和心靈傷害，這種情形理應(yīng)納入“其他重大過錯”范疇。

5.配偶一方長期對另一方進行精神摧殘、折磨

張先生是筆者的一位客戶，其妻子在第一次起訴離婚法院判決不離之后，每日在家對張先生及其家人進行侮辱、謾罵，言語惡毒至極，不僅導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂，也給張先生帶來了極大精神傷害。在第二次訴訟離婚時，張先生向法院主張損害賠償，但法院以不符合婚姻法第46條規(guī)定的情形為由駁回張先生的該訴求。

婚姻法第46條將“家庭暴力”“虐待家庭成員”列為可主張損害賠償?shù)那樾沃?，實踐中，言語侮辱、名譽損害等精神摧殘往往不被視為家庭暴力或虐待行為，但實際上，這類精神摧殘可造成他人嚴重精神損害。筆者認為，該等行為亦應(yīng)當(dāng)列入兜底條款范疇。

6.長期未盡到夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)或子女間的撫養(yǎng)義務(wù)

在四川省樂山市市中區(qū)人民法院審理的(2016)川1102民初3743號離婚糾紛案件中，原告離家出走16年有余，對女兒不管不問，未盡撫養(yǎng)義務(wù)，法院據(jù)此認定原告的行為構(gòu)成對家庭成員的遺棄，支持被告要求原告支付精神損害賠償金的主張。

在該案件中，法院最終支持損害賠償?shù)囊罁?jù)并非原告未盡扶養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)，而是認為其行為構(gòu)成遺棄家庭成員。但是，筆者認為，實踐中類似的情況不在少數(shù)，并非都如本案原告一樣出走多年不聞不問，也非如本案法官一樣認定該行為構(gòu)成遺棄家庭成員。對于未履行扶養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)而又未達到遺棄家庭成員標(biāo)準(zhǔn)的行為而言，同樣具備損害賠償?shù)幕A(chǔ)。夫妻、子女間的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)是法定義務(wù)，如一方長期未履行該義務(wù)，需要無過錯方僅憑一己之力長期撐起一個家，不僅是生活的壓力，精神上更加難以承受，應(yīng)賦予無過錯方據(jù)此獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。

7.配偶一方有吸毒、賭博等惡習(xí)，影響正常家庭生活

司法實踐中，基本沒有法院將吸毒、賭博等惡習(xí)認定為可主張損害賠償?shù)那樾危坏P者認為，吸毒、賭博等惡習(xí)能夠引發(fā)一系列的個人及家庭問題，往往是導(dǎo)致夫妻感情破裂的根源，過錯方染此惡習(xí)是對配偶和家庭的極度不負責(zé)，無過錯方也會因此遭受較大精神損害，理應(yīng)基于此獲得一定的損害賠償。

8.存在其他違背夫妻間互相忠實/關(guān)愛義務(wù)的行為導(dǎo)致另一方抑郁或精神失常

筆者認為，離婚損害賠償制度的本質(zhì)，是對過錯行為導(dǎo)致夫妻感情破裂并離婚、對無過錯方造成損害結(jié)果的賠償制度。因此，在適用這一制度時，除關(guān)注過錯行為本身以外，損害結(jié)果的發(fā)生也應(yīng)當(dāng)成為關(guān)注點。每個家庭的情況不一樣，每對夫妻的經(jīng)歷不一樣，每個人的性格不一樣，某種行為是否能夠構(gòu)成一種過錯、該過錯是否足以導(dǎo)致夫妻一方遭受損害，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在無法利用具體標(biāo)準(zhǔn)進行衡量時，可以通過對結(jié)果的考察來進行判斷和認定。例如，在某段婚姻中，可能夫妻一方只是做了一件在大部分人看來不構(gòu)成重大過錯、可以原諒的錯事，但是卻對另一方造成嚴重打擊，另一方甚至可能會因此抑郁不堪，對于無過錯方確實因此受損害嚴重的情形，也應(yīng)當(dāng)列入“其他重大過錯”范疇。

綜上，筆者認為，一旦“有其他重大過錯”的兜底條款生效，對于因一方過錯行為導(dǎo)致離婚的情形，無過錯方獲得損害賠償?shù)臋C會將大大增加。獲賠的關(guān)鍵在于證明，確實存在過錯行為以及過錯行為確實給無過錯方造成了損害、導(dǎo)致婚姻破裂。因此，取證是關(guān)鍵，無過錯方平時應(yīng)當(dāng)積極留意并收集此類證據(jù)，為日后爭取權(quán)益做好準(zhǔn)備。

（作者方青為上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人，李琴芬為上海市錦天城律師事務(wù)所資深律師）