搶注商標后惡意投訴，使本有商標在先使用權的被投訴商家的產(chǎn)品下架，然后與該商家談判，意圖高價賣出商標，隨著電商經(jīng)濟的發(fā)展，知產(chǎn)領域中這類“知產(chǎn)流氓”現(xiàn)象越來越多見。

近年來，為應對知識產(chǎn)權領域日益嚴重的惡意投訴現(xiàn)象，全國多地法院發(fā)出“投訴禁令”，通過這一行為保全方式，以免被投訴人遭受無可挽回的損失，彌補現(xiàn)有法律規(guī)定的不足。由于這類禁令是被投訴人針對投訴人申請，在法律界又被稱為“反向保全”。不久前，最高法將南京中院適用反向行為保全辦理的一起知產(chǎn)侵權案件，作為典型裁判案例予以公布。

6月10日，澎湃新聞（m.dbgt.com.cn）從浙江杭州市余杭區(qū)人民法院獲悉，該院近期將開庭審理一起電商賣家起訴“投訴人”的不正當競爭案。此前，原告方以被告方惡意投訴構(gòu)成不正當競爭為由，向余杭區(qū)法院申請了行為保全，請求責令被告方停止投訴，法院裁定支持，對被告下達“禁止投訴令”。

有知產(chǎn)專家認為，“反向行為保全”是在現(xiàn)有制度下平衡各方利益后推出的裁判新規(guī)，對知產(chǎn)侵權的及時止損，平臺知產(chǎn)秩序的維護具有重要意義，將來或被越來越多地運用。

被投訴者請求法院裁定“停止投訴”

余杭法院知識產(chǎn)權庭庭長成文娟記得，一個多月前的4月21日，法院收到了一個非常緊急的訴前行為保全申請。

余杭法院微信公眾號文章披露，何某于4年前在某電商平臺開店，主要銷售以字母“K”開頭標識（以下簡稱K商標）的品牌服裝，店鋪好評率99.59%，目前已是皇冠等級，是一家“網(wǎng)紅店”。早在2017年9月，其店鋪名稱和銷售的商品名稱中就大量、持續(xù)不斷地使用“K”標識，且每年還會在平臺官方營銷活動中進行推廣，銷售額已逾數(shù)千萬元。“K”標識也具備了一定影響力，但何某一直沒去申請注冊商標。

2019年7月6日，個體工商戶邱某注冊了“K商標”。根據(jù)法律規(guī)定，何某仍享有在先使用權益，可以繼續(xù)使用該標識。

但是，現(xiàn)實不一定如此。

今年4月初，邱某以何某商標侵權為由，先后對何某店鋪發(fā)起10次投訴。根據(jù)電子商務法“通知-刪除”規(guī)則，電商平臺在接到“權利人”提交初步證據(jù)的投訴后，“應當及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者”?！凹皶r必要措施”即通常所說的刪除鏈接、下架商品、終止交易等。

余杭法院公號文章稱，何某接到投訴后，花費了大量人力、物力、精力進行申訴，雖最終申訴成功、撤銷處罰，但仍有部分投訴因第一次申訴未成功而被下架商品、扣分等而形成損失。在此期間，邱某與何某溝通，稱何某可以20萬元買下“K商標”，并稱“談妥自然會全部撤訴”。

雙方并未談攏，4月15日，何某遭到邱某“報復性”投訴，這次被投訴的鏈接多達140余個。

何某決定以惡意投訴進行不正當競爭為由，起訴邱某。但提起訴訟并不能迅速解決何某的困境，她想到了先向法院申請訴前行為保全：請求法院裁定邱某“立即停止投訴”。

何某表示，受疫情影響，其店鋪剛剛復工，為打造新款服裝產(chǎn)品也投入了大量人財物，而因邱某的惡意投訴，不僅面臨熱銷商品鏈接被刪除、店鋪流量降低、銷量下滑等巨大風險，還無法參加即將到來的“618”等促銷活動。

24小時內(nèi)“喊停”惡意投訴

何某4月21日提起的訴前行為保全申請，不到24小時就通過了法院的審查。余杭法院裁定邱某停止投訴，且立即生效。

成文娟告訴澎湃新聞，訴前行為保全一般是很緊急的情況，所以三位合議庭成員加急辦理，立即對該保全申請進行實質(zhì)審查，在24小時內(nèi)“喊?！蓖对V。

成文娟介紹，合議庭認為，申請人的請求具有事實基礎和法律依據(jù)，而投訴人邱某的惡意比較明顯，“首先，他是搶注商標，然后又罔顧被投訴人使用在先的事實，進行嘗試性投訴，目的是轉(zhuǎn)讓商標，轉(zhuǎn)讓不成，又進行報復性投訴。其侵權行為基本成立?！?/p>

此外，經(jīng)查詢國家知識產(chǎn)權局官網(wǎng)，邱某自2019年7月6日至2019年9月27日共計申請了38件商標，絕大多數(shù)與電商平臺上銷售服裝類商品的店鋪名稱相同或近似，且這些店鋪均為“皇冠”等級，表明邱某具有囤積商標牟利嫌疑。

合議庭認為，不采取行為保全措施將會使何某的合法權益受到難以彌補的損害?！胺b商品季節(jié)性較強，電商流量為王的環(huán)境下商品鏈接被刪除后導致的銷量下降、排名下滑、引流能力變差等一系列連鎖不良反應，以及目前正是經(jīng)歷新冠疫情后開始全面復工復產(chǎn)的時期，很多電商商家和企業(yè)百廢待興，如不及時止損，對其更是雪上加霜?！?/p>

成文娟認為，邱某的行為屬于典型的“知產(chǎn)流氓”行為，司法對此已明確要求嚴厲制裁。半年前，該院知產(chǎn)庭就辦理過一起類似案件，發(fā)出浙江首份“反向行為保全”訴前禁令。

那起案件的申請人徐某，是一名銷售阿膠糕包裝盒的電商賣家，而被申請人之一的田某銷售同樣的產(chǎn)品。自2017年12月起，田某、劉某和一家公司分別以著作權侵權為由針對徐某的店鋪發(fā)起23次投訴，導致徐某店鋪內(nèi)12條熱銷商品鏈接被刪除。

徐某發(fā)現(xiàn)，田某等向平臺提交的著作權登記證書、作品公開發(fā)表記錄、授權證明等材料大多是經(jīng)過偽造、變造的虛假材料，遂向法院申請行為保全，制止三被申請人的惡意投訴，以免錯過即將到來的國慶、“雙十一”、“雙十二”以及元旦、春節(jié)銷售旺季。

成文娟介紹，法院最終支持了田某的行為保全申請，但該案的民事訴訟最后撤訴了，因為惡意投訴者“利用虛假材料投訴，涉嫌刑事犯罪”。

彌補現(xiàn)有《電子商務法》規(guī)定的不足

近年來，隨著電子商務的發(fā)展，圍繞知識產(chǎn)權的惡意投訴頻發(fā)，惡意權利人為了非法獲利，虛假陳述、偽造憑證和惡意搶注商標等，手段不斷翻新。

澎湃新聞4月10日以《“鐘南山”商標搶注背后：“暴富神話”與搶標灰產(chǎn)》為題，對知產(chǎn)領域的黑灰產(chǎn)進行披露。4月21日，最高法發(fā)布的《關于全面加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》強調(diào)，促進電子商務的健康發(fā)展，要追究濫用權利、惡意投訴等行為人的法律責任。

今年兩會期間，最高法民三庭庭長胡仕浩在接受澎湃新聞專訪時也指出，如果不加有效規(guī)制，惡意投訴行為將對電商平臺的經(jīng)營生態(tài)造成嚴重影響，人民法院對此高度關注。

澎湃新聞梳理發(fā)現(xiàn)，為應對知產(chǎn)領域愈演愈烈的惡意投訴，自2019年起各地法院紛紛探索適用訴前行為保全規(guī)則。

2018年底，最高法院公布了《關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》。最高法知產(chǎn)庭相關負責人在相關文章中指出，“只要能夠成為知識產(chǎn)權糾紛的當事人，即有權就相關知識產(chǎn)權糾紛申請行為保全。”這意味著知識產(chǎn)權糾紛當事人不管是投訴人，還是被投訴人，具有同等的行為保全申請資格。

2019年4月，廣州發(fā)出首例反向行為保全禁令。這份禁令的背后，是國內(nèi)直播巨頭“斗魚”和“虎牙”的糾紛。

據(jù)人民法院報報道，斗魚旗下子公司“魚行天下”基于對主播著作權歸屬的爭議，不斷向蘋果公司投訴虎牙公司，要求將虎牙的兩個直播程序從蘋果應用商店下架。對此，虎牙認為魚行天下的行為屬于惡意投訴和商業(yè)詆毀，于2019年1月向廣州南沙區(qū)法院提起訴訟并申請行為保全，請求責令魚行天下立即停止投訴。南沙區(qū)法院經(jīng)審查，裁定支持虎牙的申請。

據(jù)今年4月最高法公布的2019年50件知識產(chǎn)權典型案例，江蘇南京中院作出的一例涉電商惡意投訴反向行為保全案名列其中。

2019年4月8日，丁某投訴曳頭公司在某電商平臺銷售的產(chǎn)品侵犯其外觀設計專利權。涉案電商平臺刪除了曳頭公司產(chǎn)品的銷售鏈接。隨后，丁某將曳頭公司等起訴至南京中院，該案經(jīng)開庭審理后，法院初步認為構(gòu)成侵權的可能性較小。

為避免丁某的投訴在即將到來的“618大促”中，給曳頭公司造成難以彌補的損失，南京中院裁定，先行恢復被訴侵權產(chǎn)品的全部銷售鏈接。該案被業(yè)界譽為國內(nèi)首例“反向行為保全案”。

對于這個典型案件的意義，江蘇高院總結(jié)為三點：一是有效防止被投訴人損失進一步擴大。二是彌補現(xiàn)有《電子商務法》規(guī)定的不足。三是有效阻卻惡意投訴，有利于電子商務健康發(fā)展。

浙江高院知識產(chǎn)權審判庭法官何瓊發(fā)表文章介紹，目前知產(chǎn)侵權法律中的“通知-刪除”規(guī)則極大提高了權利人的維權效率，但由于缺乏制約權利人一方投訴行為的配套機制，該規(guī)則在實際運作過程中很容易異化為部分權利人惡意打擊競爭對手、謀求不正當競爭利益的工具。

何瓊指出，《電子商務法》細化了“通知-刪除”規(guī)則，增加了“15天等待期”流程。在互聯(lián)網(wǎng)商機稍縱即逝的激烈競爭中，15天看似不長，但一旦遇到“6.18”“雙十一”等大促時段，刪除鏈接對一個網(wǎng)店的打擊就可能是致命的，即使不是大促時段，爆款鏈接被屏蔽半個月后的損失，也是商家難以承受之重。于是，“反向行為保全”就成為被投訴人制衡投訴人的一種司法救濟手段而出現(xiàn)。

保全背后的利益平衡

“反向保全”是否會影響后續(xù)訴訟的公正？

根據(jù)法律規(guī)定，在法院采取保全措施后三十日內(nèi)，申請人應提起訴訟或申請仲裁，否則其申請的保全將失效。

成文娟告訴澎湃新聞，實際上，法院在作出反向保全裁定時，謹慎權衡了各種利弊。在對申請人被侵權事實進行實質(zhì)審查以及作出初步認定之后，另一個非常重要的考量因素是：不采取行為保全措施對申請人造成的損害，是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。

在何某訴邱某案中，合議庭認為，雖然涉案電商平臺設有投訴、申訴機制，但由于惡意搶注商標并進行投訴的行為具有隱蔽性，甚至從形式上看披著“合法”外衣，平臺商家往往需要花費大量時間精力進行申訴，尤其是在同一天被投訴140余款商品，鏈接被刪的風險客觀存在，且已經(jīng)發(fā)生。無法正常經(jīng)營以及申訴失敗將造成被投訴的商家錯失當季銷售、銷量減少、影響排名等難以彌補的損害。相對應的，邱某因行為保全被限制投訴產(chǎn)生的后果主要是，在行為保全期間內(nèi)無法通過電商平臺投訴，但這并不影響其通過訴訟方式起訴。另外，其未能及時制止侵權導致的損失也可以通過侵權商品鏈接在此期間的銷量具體量化。

據(jù)此，法院認定，不采取行為保全措施對何某造成的損害，明顯超過采取行為保全措施對邱某造成的損害。另外，在申請反向保全時，何某購買了“訴訟保全責任保險”。若經(jīng)法院判決何某保全申請錯誤，致使被申請人邱某遭受損失，保險公司賠付最高50萬元。

余杭法院裁定書最后寫道：目前并無證據(jù)顯示在本案中采取行為保全措施可能損害社會公共利益。然而，通過攫取他人在先取得的成果及積累的商譽“不勞而獲”的行為如不及時制止，反而會損害社會誠信體系。

“所以，反向行為保全措施，不是去給官司誰贏誰輸下結(jié)論，而是注重各方利益的平衡?！背晌木暾f。

在電子商務法起草組專家成員、廣東財經(jīng)大學智慧法治研究中心執(zhí)行主任姚志偉看來，電商領域的“通知-刪除”及等待期規(guī)則，對于作為平臺內(nèi)經(jīng)營者的被投訴人來說，是一種利益失衡的制度。此制度構(gòu)架下，惡意投訴所能產(chǎn)生的威脅和效果被放大，同時進一步誘發(fā)各種惡意投訴行為。惡意投訴的泛濫嚴重危害了電商平臺知識產(chǎn)權基本秩序和電子商務產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在此情況下，法院適用反向保全機制，是一種極為關鍵且十分重要的救濟機制。這種司法創(chuàng)新機制，將會在越來越被重視的知識產(chǎn)權保護領域得到更多運用。